Sentencia SOCIAL Nº 1228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01228/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0003294
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000671 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 458/2017
RECURRENTE: Baldomero
ABOGADA: HERMINIA REGINA MARTINEZ SANCHEZ
RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL UNIPOST , UNIPOST, S.A. , FONDO DE
GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: , MAURICIO MAGGIORA ROMERO , MAURICIO MAGGIORA ROMERO , LETRADO DE FOGASA , , , , , ,
En MURCIA, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero , contra la sentencia número 93/2019 del Juzgado
de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 15 de marzo, dictada en proceso número 458/2017, sobre DESPIDO,
y entablado por D. Baldomero frente a UNIPOST, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNIPOST, S.A.,
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS
ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante D. Baldomero , con DNI/NIF núm. NUM022 , ha venido prestando servicios para la empresa UNIPOST, S.A.U., con CIF A-62690953, dedicada a actividades y funciones que comprendan el servicio postal, con las siguientes circunstancias: Desde el día 1-12-2013, pero con antigüedad reconocida de 9-9-09, en virtud de la subrogación de la citada empresa en la relación mantenida por el demandante con anterior empresa TRIBUGEST GESTIÓN DE TRIBUTOS S.A., con CIF A- 61564159, dedicada a servicios tributarios, como consecuencia del acuerdo de externalización productiva del servicio de distribución de notificaciones en el territorio de Murcia capital por parte de Tribugest a la Empresa Unipost, suscrito el 1-11-13, y con contrato primeramente temporal por obra o servicio determinado, sujeto a contrata con el Ayuntamiento de Murcia para la realización de funciones consistentes en 'Realización de Tareas de Reparto y Notificación según Contrato Administrativo firmado con el Excelentísimo Ayuntamiento de Murcia', y posteriormente convertido en indefinido a tiempo completo (189), con jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, teniendo una categoría profesional de Repartidor/Clasificador, y percibiendo una retribución salarial bruta mensual de 1.069,70 €, incluidas prorratas de pagas extras, y diaria de 35.65 €, con inclusion de prorratas de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El Convenio Colectivo que venía aplicando TRIBUGEST GESTIÓN DE TRIBUTOS S.A., a sus trabajadores era el IX Convenio Colectivo de ENTREGA DOMICILIARIA (BOE de 28 de junio de 2013), que regula todo lo relativo al Régimen disciplinario en el Capítulo IX ( Arts. 37 y 38), y el que pasó a aplicar a los subrogados la empresa UNIPOST, S.A. fue el III Convenio Colectivo de la empresa UNIPOST, S.A., suscrito el 14-7-11 y publicado en el BOE de 22-12-11, que regula todo lo relativo al Régimen disciplinario en el Capítulo VIII (Art. 23)

TERCERO.- El demandante presentó frente a UNIPOST, S.A.U. las siguientes reclamaciones y demandas: 1.- El 19-12-14 interpuso junto con otros 4 trabajadores, demanda sobre modificación de condiciones de trabajo frente a UNIPOST, S.A.U., de la que conoció el Juzgado Social Nº 4 de Murcia, en proceso especial tramitado con el Nº 911/14, que concluyó por sentencia Nº 126/15 de fecha 15-4-15, dictada por Juez de Apoyo de adscripción Territorial, en funciones de refuerzo en el Juzgado social Nº 4, en la que se estimó la demanda, y en la que se declaró 'injustificada la medida acordada por la empresa el 31 de diciembre de 2013 relativa a la disminución salarial de los trabajadores demandantes operada por la eliminación de sus nóminas de diversos conceptos y por la rebaja de su base salarial al aplicar a estos el Convenio Colectivo de la empresa, y, en consecuencia, debo de condenar y condeno a la referida empresa a reponer a los trabajadores demandantes en las mismas condiciones salariales existentes con anterioridad a la indicada medida'.

En esta sentencia se declara en el fundamento de derecho 4º, que el cambio de aplicación del Convenio Colectivo que se les venía aplicando de entrega domiciliaria al de empresa UNIPOST, S.A., no estaba justificado, y por tanto tampoco la supresión de conceptos salariales en nóminas por tal cambio era injustificada.

La citada sentencia fue confirmada en Suplicación, por sentencia 1/17 de la Sala del TSJ de Murcia de Murcia de 11-1-17, dictada en RSU 11/2016.

2.- El 22-12-14 Interpuso junto con otros 4 trabajadores, demanda frente a UNIPOST, S.A.U., en proceso concursal, ampliada frente a Administración concursal y frente al FOGASA, sobre proceso ordinario en reclamación de cantidad de dos periodos acumulados (entre diciembre 2013 a diciembre de 2015), en concepto de diferencias salariales por aplicación de distinto Convenio, de la que conoció el Juzgado Social Nº 1 de Murcia, en proceso tramitado con el Nº 904/14, que concluyó por sentencia Nº 18/18 de fecha 24-1- 18, dictada por Magistrada titular de dicho Juzgado en la que se estimó la demanda, y en la que se condenó a la empresa en situación concursal a abonar, en concreto al trabajador demandante, la cantidad de 3.757,63 € brutos más los intereses legales del 10%.

3.- Interpuso junto con otros 3 trabajadores, sin que conste fecha exacta, demanda frente a UNIPOST, S.A.U., en proceso concursal, ampliada frente a Administración concursal y frente al FOGASA, sobre modificación de condiciones de trabajo notificada a los demandantes el 14-11-16, basada en circunstancias de carácter objetivo (económicas, organizativas y de producción), que afectaría al horario y distribución del tiempo de trabajo, pasando sus jornadas de trabajo y sus horarios a partir del 30 de noviembre de 2016, de jornada continuada a jornada partida y a realizarse de 09:00 horas a 12:48 horas y de 15:00 horas a 19:00 horas.

En la carta por la que se modificaron las condiciones de trabajo, se explicaban por la empresa los motivos de la modificación, como el cambio que había ido produciendo paulatinamente en la tipología de los servicios de envió, y la necesidad de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE del viernes 2 de octubre de 2015 y con entrada en vigor al año de su publicación, el 02/10/2016, con arreglo a la cual se exige realizar, como se indicó en la carta por la que se acordó la modificación, dos notificaciones, al regular la Ley de forma clara que si la primera notificación se ha intentado antes de las 15 horas, es decir, durante la mañana, el segundo intento de notificación debe ser a partir de las 15 horas, es decir, en horario de tarde, ya que es muy probable que el destinatario del acto trabaje en jornada de mañana o de tarde, y con ello pretender dar la posibilidad de presencia del notificado y recepción de dicha notificación.

Esa necesidad de llevar a cabo la modificación de condiciones de trabajo también se explicó verbalmente a los trabajadores notificadores a los que le fue notificada la misma.

De esta demanda conoció el Juzgado Social Nº 6 de Murcia, en proceso especial tramitado con el Nº 730/16, no compareciendo ni la empresa ni la Administración concursal, que concluyó por sentencia Nº 284/17 de fecha 27-9-17, dictada por la Magistrada titular del Juzgado, en la que se estimó la demanda, dada la falta de acreditación de la justificación de las causas de modificación ante la incomparecencia de partes demandadas (fundamento de derecho 3º, último párrafo) y en la que se declaró: 'injustificada la medida acordada por esta última entidad a partir del 21 de enero de 2011 y relativa a la modificación de la jornada de trabajo de los actores, y en consecuencia, debo de condenar y condeno a la referida empresa a reponer a los trabajadores demandantes en las mismas condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la indicada medida. Al tiempo que debo de absolver y absuelvo a la Administración Concursal de la empresa demandada, 'Unipost, S.A.', de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

4.- Interpuso junto con otros 4 trabajadores, sin que conste fecha exacta, demanda frente a UNIPOST, S.A.U., en proceso concursal, ampliada frente a Administración concursal y frente al FOGASA, sobre proceso ordinario en reclamación de cantidad en concepto de salarios, de la que conoció el Juzgado Social Nº 1 de Murcia, en proceso tramitado con el Nº 115/17, que concluyó por sentencia Nº 19/18 de fecha 25-1-18, dictada por Magistrada titular de dicho Juzgado en la que se estimó la demanda, y en la que se condenó a la empresa en situacion concursal a abonar, en concreto al trabajador demandante, la cantidad de 1050,15 € brutos más los intereses legales del 10%.

5.- El 24-3-17 interpuso junto con otros 3 trabajadores, demanda frente a UNIPOST, S.A.U., en proceso concursal, frente al AYUNTAMIENTO DE MURCIA, frente a TRIBUGEST GESTIÓN DE TRIBUTOS S.A., ampliada frente a Administración concursal y frente al FOGASA, sobre proceso ordinario en materia de Declaración de Cesión Ilegal de mano de obra y derecho a la Adquisición de condición fijo en TRIBUGEST, de la que conoció el Juzgado Social Nº 5 de Murcia, en proceso tramitado con el Nº 215/17, que concluyó por sentencia Nº 308/17 de fecha 3-11-17, dictada por el Magistrado titular de dicho Juzgado en la que se desestimó la demanda, por considerar prescrita la acción de cesión ilegal atendiendo a la fecha en se produjo la subrogación, y absolviendo a los demandados.

Frente a la citada sentencia se anunció R. Suplicación el 15-11-17, no constando si fue formalizado ni fase en que se encuentre.

6.- En fecha 10-7-17, se presentó por lexnet por letrado Sr. Mateos Martínez en nombre y representación del demandante y de otros 4 demandantes, Recurso contencioso administrativo, frente a desestimación por silencio administrativo, de reclamación de 23 de marzo sobre subrogación ilícita de servicios llevada a cabo por TRIBUGEST a favor de UNIPOST, S.A. y otra reclamación de vigilancia sobre procedimientos administrativos y trámite de notificación empleados irregularmente por esta última empresa, frente a lo establecido en la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

No consta estado de este proceso.

Además de estas demandas del trabajador frente a la empresa, se han presentado más demandas frente a UNIPOST, S.A. y ampliadas frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, por otros compañeros del demandante, y en las que no fue parte el mismo.

En concreto, se presentó demanda por el trabajador D. Gabriel , frente a UNIPOST, S.A., ampliada frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de esta empresa, frente a TRIBUGEST GESTIÓN DE TRIBUTOS S.A., y frente al AYUNTAMIENTO DE MURCIA, impugnando el despido que le fue realizado por la empresa UNIPOST, S.A.

en fecha 7-12-16.

De esta demanda conoció el Juzgado social Nº 5 de Murcia en proceso tramitado en el Nº 68/17, en el que se dictó sentencia en fecha 25-10-17 desestimando la demanda interpuesta y declarando el despido procedente por la comisión de falta muy grave consistente en trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, al haberse entregado a la empresa por parte del trabajados sancionado, un grupo de notificaciones en las que se informaba una hora de entrega o de intento de la misma, que no se correspondían con la realidad, al coincidir las mismas con las horas del día 14-1116 en las que el citado trabajador y otros trabajadores, entre ellos el demandante, habían mantenido una reunión con la empresa y el Comité de Empresa (entre las 14,30 y las 15,35 horas), con el fin de explicar a los mismos las nuevas necesidades del servicio a poner en marcha a partir de 30-11-16, y entregarles comunicación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a los notificadores, a presencia de los miembros del Comité de Empresa.



CUARTO.- La empresa demandada, después de tramitar expediente disciplinario contradictorio, notificó al trabajador demandante por burofax remitido desde su propio Servicio Postal en fecha 19-4-17, Carta de despido disciplinario fechada el 18-4-17, con efectos de 20-4-17, de contenido coincidente con el anterior Pliego de Cargos, y del siguiente tenor literal: 'El día 2 de marzo, realizándose los controles diarios a las notificaciones, se detecta que la mayoría de las notificaciones del Ayuntamiento de Murcia gestionadas el día 1 de marzo por el notificador Baldomero , son en su mayoría ausentes en 2ª visita (lo cual resulta estadísticamente inverosímil) y, de las entregadas el mismo día 1 de marzo se efectúan los siguientes controles para verificar la calidad del servicio.

El día 2 de marzo por la mañana, se personó la repartidora de esa zona por orden del encargado y le preguntó a D. Jacobo (portero de la finca) si el había firmado Tres notificaciones de los Sres. Juan Luis , Pedro Miguel y Pablo Jesús (ver más abajo), comentándonos que dichas notificaciones no habían sido recogidas ni firmadas por él ya que de estos tres destinatarios no tiene autorización para firmar nada en su nombre.

El día 30 de marzo se personan en el inmueble sito en GV DIRECCION008 , los empleados Florencia y Argimiro para mostrar a D° Jacobo (portero de la finca) las tres notificaciones supuestamente recogidas por él a lo que responde que esa no es su firma pero sí sus datos personales (nombre, DNI...).

D° Jacobo comenta que al día siguiente de hablar con él, fué Baldomero a llevar otras notificaciones y le preguntó ¿por qué estaba firmando en su lugar y con sus datos? el repartidor le contestó que no se acordaba de eso y que no se preocupara que estaba todo prescrito, respuesta que no entendió. Nos refiere que a partir de ese día no pasa por la portería pues se va directo a los buzones. También refiere que él llevaba ya varios meses sin firmar nada del Ayuntamiento porque no estaba autorizado por los titulares desde hacía algún tiempo pero que Baldomero lo que hacía era confirmar si constaba el nombre en el buzón y directamente, si así era, le dejaba las cartas a él y se llevaba el acuse.

Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM023 Destinatario: Juan Luis , GV DIRECCION008 , NUM024 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 10:00 h Entregado a Jacobo (Figura 1-prueba juicio) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM025 Destinatario: Pedro Miguel Herederos de, GV DIRECCION008 , NUM026 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 10 h Entregado a Jacobo (Figura 2-prueba juicio) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM027 Destinatario: Pablo Jesús , GV DIRECCION008 , NUM028 . Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 10:00 h Entregado a Jacobo (Figura 3-prueba juicio) En la 1ª llamada de control del día 2 de marzo hablamos con D. Romualdo que nos afirma no constarle la recepción de dicha notificación y nos asegura que la persona que nosotros le referimos y receptora de la notificación era una vecina fallecida en 2015 ( Julieta ). Acto seguido llamamos a Tribugest para solicitar información sobre el empadronamiento de esta persona y efectivamente nos confirman que está fallecida por lo cual fue imposible que recepcionara los certificados.

Al hacer esta comprobación ya no se llamó al otro contribuyente que tiene firmada la notificación por la misma persona fallecida.

El día 29 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan con D° Romualdo que ratifica que la persona que se supone ha recogido las notificaciones era su vecina que ha fallecido hace aproximadamente dos anos. Nos comenta también que, a los dos o tres días de haber hablado con él por teléfono, le habían dejado la carta que corresponde a esta notificación en el buzón.

Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM029 Destinatario: Genoveva , C/ DIRECCION009 NUM030 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 18:00 h Entregado a Julieta (Figura 4-prueba juicio) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM031 Destinatario: Juan María , C/ DIRECCION009 NUM032 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 18:00 h Entregado a Julieta (Figura 5-prueba juicio) El día 2 de marzo se llama a D. Abilio y nos comenta que se trata del domicilio de su ex mujer, facilitándonos su teléfono, a continuación llamamos a esta señora y nos comenta que es su madre la que se supone que ha firmado dichas notificaciones pero que no tiene constancia de que haya recogido nada y menos de los vecinos.

Al estar todos firmados por la misma señora siendo destinatarios diferentes no se hace ninguna otra gestión y se opta por intentar establecer contacto personal. El día 29 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan con Dª Adela y ratifica que ella no ha recogido ni firmado ninguna de las tres notificaciones que le ensenamos y que supuestamente están firmadas por ella aunque también nos confirma que se trata de su DNI.

Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM033 Destinatario: Abilio C/ DIRECCION009 NUM034 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 6) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM035 Destinatario: Maribel C/ DIRECCION009 NUM036 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 7-prueba juicio) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM037 Destinatario: Melchor C/ DIRECCION009 NUM038 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 8-prueba juicio) Haciéndose los controles diarios a las notificaciones el día 6 de marzo, se detecta que la mayoría de las notificaciones del Ayuntamiento de Murcia realizadas el día 2 de marzo por el notificador Baldomero son en su mayoría ausentes en 2ª visita, y de las 10 entregadas se está haciendo control telefónico del cual ya hemos tenido respuesta de uno de ellos resultando lo siguiente más abajo detallado: El día 6 de marzo contactamos con la titular Emilia y nos comenta que ella no ha firmado ni recogido ninguna notificación de su buzón.

El día 29 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan con Dª Emilia y ratifica que ella no ha recogido ni firmado la notificación le enseñamos y que supuestamente está firmada por ella aunque también certifica que se trata de su DNI.

Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM039 Destinatario: Emilia C/ DIRECCION010 NUM040 Murcia Día y hora informada: 02/03/2017, 10:02 h Entregado a la titular Emilia (Figura 9-prueba juicio) El día 20 de marzo se contacta con Lucía y nos dice que ella no ha firmado nada porque en esta dirección no vive desde hace un año, es casa de su madre, nos muestra su contrariedad porque alguien tenga sus datos personales y firme suplantando su identidad. El día 31 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan con Dª Lucía y ratifica que ella no ha recogido ni firmado la notificación que se le muestra y que supuestamente está firmada por ella aunque también certifica que es su DNI. De hecho, ella ya no vive en la C/ DIRECCION011 n° NUM045 desde hace un año aproximadamente (actualmente vive en la C/ DIRECCION012 ).

Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM041 Destinatario: DIRECCION014 , C/ DIRECCION011 NUM042 , Murcia Día y hora informada: 15/03/2017, 10:30 h Entregado a Lucía (Figura 10-prueba juicio) Por otra parte el 5 de Abril Tribugest nos remite un Burofax en el cual se nos indica '... hemos tenido conocimiento a través del propio Ayuntamiento de Murcia de una incidencia en la operativa de notificación consistente en una supuesta falsificación de firma de un contribuyente, según se desprende del requerimiento judicial que fue recepcionado por el ayuntamiento de Murcia. En este requerimiento se indica que existe incurso un procedimiento judicial impulsado por una contribuyente donde se indica la posible falsificación por parte de un notificador de la plantilla de Unipost, en concreto, Baldomero '. 'Se aporta requerimiento judicial y las copias de las notificaciones'.

Las dos notificaciones van dirigidas a Esther , CALLE001 NUM046 de Murcia. La primera de ellas firmada el 25 de abril y la segunda el 23 de mayo del 2016. En ambas se hace constar también el DNI correcto de la destinataria. El oficio es del Juzgado de Instrucción 1 de Murcia.

En cualquier caso la nota común a todas las notificaciones relacionadas es que Ud. no pudo realizar la entrega a las personas que Ud. informa, ni en las horas que Ud. informa ni por consiguiente con la firma real de las personas que Ud. informa. Resulta palmario el caso en el que informa de entregas a una persona fallecida.

Por si todo ello no fuera suficiente, también se detectaron otras conductas antijurídicas relacionadas con los envíos certificados/notificaciones a entregar. Dichos certificados/notificaciones por definición han de entregarse necesariamente al destinatario. Asimismo se ha detectado que la hora consignada por Usted como de entrega o de intento de entrega es falsa, lo que supone un quebrantamiento claro de las instrucciones de todo cartero, cual es consignar el día y la hora exactos de la entrega o su intento al tratarse de envíos certificados o notificaciones equivalentes a los que realiza Correos. En cada acuse de recibo debe indicarse el día y la hora exacta de entrega o su intento, así como la firma del empleado y su número de identificación, ya que se trata de certificados/notificaciones de Organismos oficiales, ayuntamientos, (de Murcia) etc., es decir, de notificaciones realizadas en el contexto de un procedimiento administrativo y sometidas a los requisitos establecidos en la Ley 30/1992 y Ley 39/2015, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y otra normativa administrativa de aplicación.

Asimismo está claro que Ud. con ocasión de su trabajo ha hecho acopio de datos personales de nuestros destinatarios (DNI...) para utilizarlos a su conveniencia en la tarea de entrega de notificaciones y certificados obviando las instrucciones mas elementales y básicas para el desarrollo de este cometido lo cual resulta impropio en un repartidor con ocho años de experiencia, el hecho de que Ud. tuviera en su poder datos como el DNI con el fin de hacerlos constar en notificaciones entregadas a personas que realmente no recepcionaron dichas notificaciones conculca el art.23.3.22 que señala 'la utilización cesión o difusión indebida de datos de los que se tenga conocimiento por razón del trabajo en la Empresa, que suponga un perjuicio grave para la empresa y una transgresión de la buena fe contractual.' como ha sido el caso y el art.23.3.25 'la Comunicación o cesión de datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas, en los términos fijados en la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal'.

El falseamiento de datos de informaciones del servicio es una de las acciones de mayor gravedad que se pueden producir en el desarrollo de su trabajo. Le puntualizamos que si grave es inventarse las horas de los intentos de entrega, mayor gravedad entraña el hacer constar la hora de recepción de una notificación en una hora que no se corresponde a la real como ha sido el caso, pues Ud. se ha inventado entregas con personas que no han recepcionado las notificaciones que Ud. afirma han recepcionado. El Convenio colectivo señala en su artículo 23.3.4 el falseamiento intencionado de datos e informaciones del servicio como una falta laboral muy grave.

Pero es que aparte del falseamiento de datos del servicio ha falsificado la firma de las personas a las cuales Ud. refiere que ha realizado las entregas de las notificaciones lo cual se corresponde con una acción delictiva, la falsificación se corresponde con una figura diferente al falseamiento. Acción contemplada en el art.23.3.3 del Convenio de empresa.

Su conducta supone la falta laboral muy grave descrita en el art. 23.3.3 del Convenio: 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito esté o no relacionada con el servicio, siempre y cuando exista condena y la conducta pueda implicar para la Empresa la desconfianza respecto de su autor y, en todo caso, cuando la duración de la condena sea superior a seis meses'. Es evidente que su conducta constituye una clara deslealtad a la Empresa pues pretendía aparentar frente a la misma que desarrollaba la tarea de notificador correctamente cuando en realidad estaba obviando la normativa mas elemental en el proceso de entrega de estos envíos gestionándolos de forma antijurídica, además, ello, constituye la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (se ha aprovechado de la gran autonomía y libertad que le proporciona su puesto) que preceptúa el art. 54.2.d) ET; que a su vez ha de ponerse en relación con el art. 23.3.27 del Convenio, que califica como falta muy grave 'todos los supuestos previstos legalmente como causa justificativa de despido disciplinario, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores'.

La pérdida de confianza en Ud. resulta absoluta en el convencimiento que esta forma de proceder por el refinado modus operandi empleado no era la primera vez que la ejecutaba. El hecho de que Ud. dispusiera de datos sensibles de particulares sin su autorización obtenidos en el desarrollo de su trabajo no solo conculca la LOPD sino que transgrede los límites de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral pues Ud. acumulaba estos datos con la finalidad que explicaremos a continuación.

Tras todo lo expuesto nos hemos de preguntar la razón última de su forma de actuar y la explicación es que Ud., aprovechándose de la gran autonomía y nula supervisión en el desarrollo de su jornada laboral, lo que ha estado haciendo es liberar parte de su jornada laboral para realizar otros cometidos que nada tienen que ver con la misma. Para ello Ud. tenía que intercalar en su ruta teórica de reparto notificaciones con el resultado de entrega entre las que no fue posible la entrega. De esta manera daba apariencia de normalidad al desarrollo de su jornada laboral sin levantar sospecha alguna entre sus superiores (si hubiera reportado toda la ruta sin acuses entregados/firmados hubiera levantado sospechas inmediatamente, de esta forma neutralizaba la posible investigación). Es evidente que concurre un animus de engañar a la Empresa y de percibir el sueldo íntegro aunque no haya trabajado ni mucho menos durante toda la jornada. Además, entre otros extremos, provoca que la Empresa no esté cumpliendo con la legalidad vigente, especialmente con la normativa referente al procedimiento administrativo. Como ya se ha dicho anteriormente, algunas certificaciones son realizadas en el contexto de un expediente administrativo. El Convenio colectivo señala en su artículo 23.3.4 el falseamiento intencionado de datos e informaciones del servicio como una falta laboral muy grave.

Señalar que su comportamiento resulta del todo censurable a parte de por todo lo expuesto hasta este momento, también, por encontrarse nuestra Empresa con su viabilidad cuestionada al tener cuantiosas pérdidas en los últimos cinco años y este tipo de comportamientos pueden poner en peligro la continuidad de los clientes.

El Comité no presenta alegaciones, la Sección Sindical de USO tampoco (nos aclaran que no es afiliado), la Sección Sindical de CGT presenta alegaciones el 18/04 y Ud. en escrito entregado el 11/4/2017 se limita al igual que CGT a realizar una negación genérica de los hechos concretos imputados.

Por todo lo expuesto procedemos a su despido disciplinario con fecha de efectos 20/04/2018 en virtud de los artículos mencionados de nuestro Convenio y Estatuto de los trabajadores. Tiene a su disposición la liquidación que le corresponde.

Atentamente y rogándole firme duplicado a efectos de recibí y constancia'

QUINTO.- De los hechos relatados en la carta de despido, quedan acreditados los siguientes: A) -. ANTECEDENTES Y MÉTODO DE TRABAJO DE LOS NOTIFICADORES La actividad que realizaba el demandante y el resto de notificadores en la empresa demandada, consistía en la realización de funciones que comprendan el servicio postal, y entre otras, la de llevar a cabo las notificaciones de acuerdos municipales, de tipo sancionador o tributario, y otros servicios postales para terceros.

El trabajador desde noviembre de 2016 tenía asignadas para notificación las zonas de Gran Vía de DIRECCION008 , Gran Vía de DIRECCION013 , C/ DIRECCION009 y otras del centro, con Código Postal 30008 y otros códigos Postales.

Tenía instrucciones sobre como cumplimentar las notificaciones, entre ellas, la de consignar identificación del notificador, que consta en un recuadro situado a la derecha del aviso de recibo en el que consta nombre y apellidos del notificador y número de identificación de empleado en forma mecanizada, con sello impreso, y la firma o rubrica en forma manuscrita.

También se debe dejar constancia en el acuse de la fecha y hora en que se hace la 1ª visita o 1er. Intento de entrega, y de la 2ª visita o intento de entrega, y la fecha de la entrega en su caso.

Cada notificador dispone de un sello propio e individual que es personal, y no está a disposición ni bajo la custodia de nadie más, que se debe utilizar para dejar constancia de la identidad de la persona que notifica, y que sirve para poder dar fe de la notificación efectuada por el notificador.

Se indican a diario por la responsable de notificaciones y Superior directa del demandante, Sra. Florencia , las rutas en las que hay que realizar las notificaciones, tanto el demandante como el resto de notificadores, y se suelen comprobar al día siguiente las realizadas, para realizar un control de calidad, ver si han sido correctamente notificadas, para lo cual han de llevar además de los datos anteriormente indicados, el nombre, firma, documento de identidad del destinatario o receptor, y dejar debida constancia de la hora en que se hace la notificación.

Las notificaciones ordinarias que no llevaban acuse de recibo se dejan en casillero y las que llevan acuse, realizada la notificación de se debe entregar el acuse por el notificador con los datos completos consignados tanto del notificador como del receptor o destinatario, colocando los acuses cumplimentados al volver a la oficina, en las Cubetas o cajas destinadas a su posterior clasificación, y realizando el empleado el correspondiente parte de trabajo en el que se hacen constar las notificaciones realizadas, y las no realizadas (por ausencia, desconocido en domicilio etc.) Se debe proceder a la separación en cubetas distintas, de aquellas notificaciones no efectuadas con resultado de ausencia de los destinatarios u otro motivo que impida su realización, de aquellas otras con resultado positivo, que deben estar debidamente cumplimentadas con todos los datos, como el sello, nombre, firma, hora y demás datos, como el relativo a si se trata de primera o segunda visita, de forma que las que quedan en la cubeta, aunque estén accesibles a varios empleados, no se pueden manipular al estar completos los datos y puestos por el empleado que las ha depositado y reportado cumplimentadas.

B)-. COMPROBACIONES REALIZADAS SOBRE HECHOS IMPUTADOS Dª Florencia , trabajadora de UNIPOST, al realizar el 2-3-17 el control de notificaciones del día 1-3-17 comprobó que en las correspondientes al demandante había un desfase entre el número de 'no entregadas' que parecía excesivo (un 85%) frente al número de entregadas.

Así, el 2-3-17 realizando la Sra. Florencia los controles rutinarios diarios de las notificaciones, se detectó que la mayoría de las notificaciones del Ayuntamiento de Murcia gestionadas el día 1 de Marzo por el notificador D. Baldomero , eran en su mayoría ausentes en 2ª visita, llamándole la atención este extremo, por ser un número elevado en relación a otras ocasiones, procediendo a realizar en las entregadas como realizadas por el demandante, correspondientes al día anterior 1-3-17 los siguientes controles para verificar la calidad del servicio.

El mismo día 2-3-17 por la mañana, se persono la repartidora de esa zona por orden del encargado y le pregunto a D. Jacobo (portero de la finca sita en Gran Vía DIRECCION008 ) si él había firmado Tres notificaciones correspondientes a los Sres. Juan Luis , Pedro Miguel y Pablo Jesús , contestando que dichas notificaciones no habían sido recogidas ni firmadas por él, ya que de estos tres destinatarios no tenía autorización para firmar nada en su nombre.

Estas 3 notificaciones indicadas, son las referidas en la carta de despido con las siguientes reseñas: 1.).- (Doc. 15 de parte demandada) - Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM023 Destinatario: Juan Luis , GV DIRECCION008 , NUM024 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 10:00 h Entregado a Jacobo (Figura 1-prueba juicio) 2).- (Doc. 14 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM025 Destinatario: Pedro Miguel Herederos de, GV DIRECCION008 , NUM026 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 10 h Entregado a Jacobo (Figura 2-prueba juicio) 3).- (Doc. 16 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM027 Destinatario: Pablo Jesús , GV DIRECCION008 , NUM028 . Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 10:00 h Entregado a Jacobo (Figura 3-prueba juicio) El día 30-3-17 se personaron en el inmueble sito en Gran Vía DIRECCION008 , los empleados Florencia y Argimiro para mostrar a D. Jacobo (portero de la finca) las tres notificaciones supuestamente recogidas por él, a lo que responde que esa no es su firma pero sí sus datos personales (nombre, DNI...). Antes de ir esos días llamaron a D. Jacobo preguntando si podían ir a verle para comentarle el tema.

D. Jacobo , al día siguiente de la llamada y antes de ir verle la Sra. Florencia , habló con D. Baldomero al llevar otras notificaciones y le pregunto ¿por qué estaba firmando en su lugar y con sus datos algo que él no había firmado? y el demandante le contesto que estuviese tranquilo que no se preocupara que no pasaba nada.

A partir de ese día siguió llevando notificaciones pero no pasaba ya por la portería pues se iba directo a los buzones.

D. Jacobo a partir de estos hechos recibió también queja de un vecino del inmueble llamado D. Oscar , que le preguntó si él había firmado algunas cartas que iban a su nombre, negando este hecho D. Jacobo .

D. Jacobo trabaja como conserje en el edificio de Gran Vía DIRECCION008 , NUM047 , 30004 de Murcia, pero no reside en el mismo, trabajando allí también otro conserje. En ocasiones había firmado algunas notificaciones al tener autorización de alguno de los vecinos del edificio, pero hacía tiempo que no había firmado ninguna.

Por la Sra. Florencia se siguió hablando y haciendo averiguaciones con otros contribuyentes, para verificar si había ocurrido lo mismo constatado en las notificaciones del día 1-3- 17, y los consultados refieren no haber sido notificados En concreto, en la 1ª llamada de control del día 2-3-17 también se contactó con D. Romualdo y al afirmar no constarle la recepción de notificación y que el nombre de la persona que aparece como receptora de la notificación que iba a él dirigida, era una vecina fallecida ( Julieta ), tras realizar gestiones a través de Tribugest, se confirma que aparecen 2 acuses de recibo firmados con el nombre de Dª Julieta , que está fallecida desde 19-10-15, por lo cual era imposible que recepcionara los certificados.

El día 29-3-17 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan nuevamente con D. Romualdo que ratifica que la persona cuyo nombre aparece en el acuse de recibo era el de su vecina que había fallecido hace aproximadamente dos anos.

Nos comenta también que, a los dos o tres días de haber hablado con él por teléfono, le habían dejado la carta que corresponde a esta notificación en el buzón.

Al hacer esta comprobación ya no se llamo al otro contribuyente al que iba dirigida la notificación, en la que aparecía puesta la firma supuestamente por la misma persona fallecida.

Estas 2 notificaciones indicadas, que aparecen firmadas con el nombre de persona fallecida, constando certificado de defunción, son las referidas en la carta de despido con las siguientes reseñas: 4).- (Doc. 17 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM029 Destinatario: Genoveva , C/ DIRECCION009 NUM030 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 18:00 h Entregado a Julieta (Figura 4-prueba juicio) 5).- (Doc. 18 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM031 Destinatario: Juan María , C/ DIRECCION009 NUM032 Murcia Día y hora informada:01/03/2017, 18:00 h Entregado a Julieta (Figura 5-prueba juicio) El día 2-3-17 se comprobaron otras 3 firmas de una misma receptora en acuses de recibo dirigidos a 3 personas distintas. Se realizaron gestiones en averiguación de la persona que las pudiera haber firmado, y el 29-3-17, averiguada la identidad de la persona con esos datos, se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Dª Florencia y Argimiro , para hablar con Dª Adela , que manifestó que ella no había recogido ni firmado ninguna de las tres notificaciones que se le ensenaron y que supuestamente están firmadas por ella, aunque también confirmó que constaba su DNI.

Estas 3 notificaciones indicadas, que aparecen firmadas con el nombre de Dª Adela son las referidas en la carta de despido con las siguientes reseñas: 6).- (Doc. 20 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM033 Destinatario: Abilio C/ DIRECCION009 NUM034 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 6) 7).- (Doc. 22 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM035 Destinatario: Maribel C/ DIRECCION009 NUM036 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 7-prueba juicio) 8).- (Doc. 21 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM037 Destinatario: Melchor C/ DIRECCION009 NUM038 Murcia Día y hora informada: 01/03/2017, 17:50 h Entregado a Adela (Figura 8-prueba juicio) Haciéndose nuevos controles diarios a las notificaciones, el día 6-3-17, se detecta que la mayoría de las notificaciones del Ayuntamiento de Murcia realizadas el día 2-3-17 por el notificador D. Baldomero son en su mayoría ausentes en 2ª visita, y de las 10 entregadas se efectuó control telefónico del cual, se obtuvo respuesta ese mismo día de una de las contribuyentes Dª Emilia , que negó haber firmado ni recogido ninguna notificación de su buzón el 2-3-17.

El día 29-3-17 se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro , y hablan con Dª Emilia , que confirmó que ella no había recogido ni firmado la notificación que se le enseña de 2-3-17 y que supuestamente está firmada por ella aunque también certifica que se trata de su DNI.

El día 20-3-17 se contacta telefónicamente con Dª Lucía y dice que ella no ha firmado nada porque en esta dirección no vive desde hace un año, es casa de su madre, y muestra su contrariedad porque alguien tenga sus datos personales y firme suplantando su identidad.

El día 31 de marzo se personan en el inmueble sito en C/ DIRECCION009 n° NUM044 los empleados Florencia y Argimiro y hablan con Dª Lucía , y ratifica que ella no ha recogido ni firmado la notificación que se le muestra y que supuestamente está firmada por ella aunque también certifica que es su DNI.

Dª Lucía ya no vive en la C/ DIRECCION011 n° NUM045 desde hace un año aproximadamente (actualmente vive en la C/ DIRECCION012 ).

Estas 2 notificaciones indicadas, en las que se niega la firma tanto por Dª Emilia como por Dª Lucía son las referidas en la carta de despido con las siguientes reseñas: 9).- (Doc. 23 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM039 Destinatario: Emilia C/ DIRECCION010 NUM040 Murcia Día y hora informada: 02/03/2017, 10:02 h Entregado a la titular Emilia (Figura 9-prueba juicio) 10).- (Doc. 24 de parte demandada) Ayuntamiento de Murcia N° certificado: NUM041 Destinatario: DIRECCION014 , C/ DIRECCION011 NUM042 , Murcia Día y hora informada: 15/03/2017, 10:30 h Entregado a Lucía (Figura 10-prueba juicio) En todos los avisos o acuses de recibo reseñados en la carta de despido, aparece en el cuadrante derecho superior de los documentos, junto con el sello impreso con el número de empleado correspondiente al demandante, la rúbrica manuscrita correspondiente al empleado, dando fe de la notificación efectuada.

C) -. APERTURA DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Conforme al Convenio Colectivo aplicado por UNIPOST, S.A., se abrió expediente disciplinario al demandante, con entrega de Pliego de Cargos al mismo el 6-4-17, también notificado al Comité de empresa en esa fecha, y con trámite de alegaciones por 3 días al demandante.

La tramitación, y en concreto el trámite de alegaciones, se dilató en el tiempo porque se constituyó por el actor y por otros compañeros, la Sección Sindical por la CGT, con posterioridad a la apertura del Expediente disciplinario, y se tuvo que dar traslado a la sección sindical.

La citada sección sindical quedó constituida mediante Acta de constitución el 7-4-17, con notificación a la empresa el 11-4-17, y constando designado como Secretario de Organización el demandante, pero no constando que fuera a fecha del despido, ni delegado de personal ni miembro del Comité de empresa.

El trabajador efectuó alegaciones en fecha 10-4-17, y por Sección Sindical de CGT en fecha 18-4-17 El Comité no presentó alegaciones, y tampoco la Sección Sindical de USO que aclaró que no era afiliado.

El trabajador en su escrito de alegaciones el trabajador realiza una única alegación del siguiente contenido: 'UNICA.- Me opongo a las alegaciones vertidas en el citado escrito de fecha 06/04/2017 por ser absolutamente inciertos todos y cada uno de los hechos relatados, así como inciertas son las supuestas manifestaciones a las que se hace referencia, impugnando todos los documentos a los que se alude como base de las presuntos incumplimientos y que sustentan el citado Pliego de Cargos.

De igual modo pongo en su conocimiento que me reservo todas las acciones civiles y penales que en Derecho me asisten y que ejercitare en defensa de mi honor'.

La Sección Sindical de CGT en su escrito de alegaciones presentado el 18-4-17 alegó lo siguiente: 'Ante su comunicación con fecha 12 de abril de 2017 a la Sección Sindical de CGT sobre la apertura de expediente disciplinario al Sr. Baldomero (Afiliado a CGT y miembro de la Sección Sindical de CGT en el centro de Murcia) La Sección Sindical de CGT en Unipost en primer lugar tiene que alegar que los hechos que se contienen en la misma no son ciertos. No reconociendo ninguno de los hechos que se le imputan en la presente comunicación.

Por lo tanto mediante el presente escrito ponemos de manifiesto nuestra negación de los hechos descritos en su comunicación, considerando además que se trata de una clara y evidente persecución sindical por la afiliación, de sobra conocida por la dirección de la empresa en Unipost-Murcia, a nuestro sindicato.

Además de todo ello entendemos que la dirección de la empresa está intentando presionar a los trabajadores que ostentan las funciones de 'notificadores' y que casualmente tienen una disputa judicial por 'varios motivos' contra Unipost desde hace varios años (Varias sentencias favorables a los trabajadores así lo acreditan) intentando así persuadir cualquier reclamación de derechos legitima por parte de nuestros afiliados.

De hecho es un hecho pacífico que no hace más de unos meses, la empresa procedió a despedir a otro trabajador del mismo grupo de notificadores', buscando poco a poco quitarse de en medio a los mismos.

Es por tanto que, presentadas las alegaciones e informado al trabajador, nuestra Sección Sindical SOLICITA mediante la presente la retirada inmediata de dicho expediente.

De no ser así ya la espera de la decisión final que tome la dirección de la empresa procederemos a realizar cuantas medidas legales estimemos oportunas'.

D).- HECHOS RELACIONADOS CON OTROS ACUSES DE NOTIFICACIONES REPORTADAS A LA EMPRESA POR EL DEMANDANTE, QUE IBAN DESTINADOS A OTRAS PERSONAS.

Además de los hechos relatados referidos a acuses de recibo entregados por el demandante en la empresa en relación a los días 1, 2 y 13 de marzo de 2017, que no constan notificados a sus destinatarios, ni firmados por las personas que se consignaron como firmantes, existen otros supuestos que afectan a otros dos contribuyentes, de falta de notificación, por los mismo motivos imputados al demandante en la carta de despido, pero referidos a notificaciones distintas a las reseñadas en la carta de despido de los citados días, y que dieron lugar a los siguientes procesos: -. D. Previas de procedimiento Abreviado Nº 2537/2016 del Juzgado de instrucción Nº 1 de Murcia iniciadas por denuncia interpuesta por Dª Marta , en las que se imputó al trabajador demandante delito de falsificación de documentos públicos, en relación a otra notificación correspondiente a la zona del demandante, y en la que aparecía como destinataria de las notificaciones, Dª Esther , constando como nombre del receptor, el de la denunciante Dª Marta , hija de la anterior, que negó la recepción y firma.

Las citadas diligencias concluyeron con auto de sobreseimiento dictado el 11-12-17 por considerarse en el citado auto que los hechos investigados eran constitutivos de infracción penal, si bien no existían motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada, al no haberse podido acreditar que el investigado fuera el autor de los hechos denunciados. El citado auto fue recurrido en Reforma y confirmado por auto de 7-5-18. A fecha de conclusión de los autos, no era firme la Resolución de archivo.

-. D. Previas de procedimiento Abreviado Nº 1169/2017 del Juzgado de instrucción Nº 8 de Murcia, iniciadas por denuncia interpuesta en fecha 9-5-17 por D. Oscar , y siendo también denunciante TRIBUGEST, en las que se imputó al trabajador demandante delito de falsedad documental, en relación a otra notificación correspondiente a la zona del demandante, y relacionada con el denunciante, ya D. Oscar aparecía como destinatario de la notificación, pero constando en el acuse de recibo como recibida por D. Jacobo , conserje del Edificio de Gran Vía DIRECCION008 NUM047 , el cual había negado haber firmado dicha notificación.

Las citadas diligencias tras la práctica de pericial grafoscópica cuyo informe fue emitido en fecha 27-9-18, concluyeron con auto de sobreseimiento dictado el 23-10-18, por considerarse en el citado auto que los hechos investigados eran constitutivos de infracción penal, si bien no existen motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada.

Esta denuncia es posterior al despido del demandante.



SEXTO.- El demandante recibió asistencia en la Sanidad Pública el 30-3-17 refiriendo ansiedad, estrés laboral, insomnio, se le prescribe medicación y se cita a revisión en 3 semanas.

Acudió nuevamente el 7-4-17 refiriendo nerviosismo y que estaba muy estresado y se emitió parte de baja médica por contingencias comunes en fecha 10-4-17, con diagnóstico de estado de ansiedad, no constando la duración del proceso, ni fecha del alta médica, si bien en hoja de interconsultas consta que el 28-4-17 acudió a consulta comentando que lo había despedido, que estaba mas tranquilo y mejor con la medicación y solicitó el alta médica, y por Resolución del SPEE 3-5-17 le fueron reconocidas prestaciones por desempleo.

SÉPTIMO.- A la fecha del despido, la empresa adeudaba al trabajador el finiquito correspondiente a la parte proporcional de la nómina, paga proporcional de la paga extra de 2017, y parte proporcional de vacaciones devengadas hasta 20-4-17, cuyo importe Bruto asciende a la cantidad de 1.752,50, y el líquido o neto (descontados seguros sociales e IRPF) asciende a la cantidad de 1.613,31 €, según recibo de finiquito de la empresa, y reconocida por la Administración Concursal de UNIPOST, S.A.

Dicha cantidad continuaba sin abonar a fecha de juicio.

OCTAVO.- La empresa demandada UNIPOST, S.A.U., con CIF A-62690953, fue declarada en Concurso por Auto de fecha 18-7-17, del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Barcelona, dictado en proceso de Concurso voluntario ordinario 571/2017 Sección: D, en el que fue nombrado administrador concursal JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO, S.L.P., y siendo designada para ejercer en su nombre y representación el cargo como persona física, Dª Virginia , economista, con NIF Núm. NUM043 , quedando intervenidas las facultades de Administración y disposición del deudor y siendo ejercitadas por la Administración concursal designada mediante autorización y conformidad.

Por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de fecha 19-2-18 se acordó la apertura de la fase de liquidación, nombrándose a la Administración Concursal como órgano de liquidación.

NOVENO.- Con fecha 25-5-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.C.S.R.L. en reclamación por DESPIDO y CANTIDAD, instado Por Papeleta presentada el día 5-5-17 con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando las dos pretensiones contenidas en la demanda de despido formulada por D. Baldomero frente a la empresa UNIPOST, S.A., en proceso concursal, y actualmente en fase de liquidación, frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNIPOST, S.A., y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y en el fue parte en el MINISTERIO FISCAL, declaro PROCEDENTE el despido del demandante producido con efectos desde su notificación, 20-4-17, quedando convalidada la extinción de la relación laboral del trabajador demandante desde la citada fecha, y absuelvo de la acción por despido en todos sus pedimentos a la empresa demandada.

Que estimando la acción de reclamación de cantidad que se mantuvo en juicio por los conceptos expresados en el fundamento de derecho 5º de esta sentencia, declaro haber lugar la misma, y en consecuencia, condeno a la empresa UNIPOST, S.A., en proceso concursal, y actualmente en fase de liquidación, a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNIPOST, S.A., y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, a abonar al demandante la cantidad debida de 1.613,31 € líquidos, más los intereses legales del 10% a que se refiere el Art. 29.3 del ET.

Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponder al FOGASA en el abono de la citada cantidad'.



TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandada Administración Concursal de Unipost, S.A.

Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El actor, D. Baldomero , presentó demanda, solicitando 'Que tenga por presentado este escrito con la copias y documentos que se acompaña, y admitiéndolo, tener por interpuesta DEMANDA ACUMULADA DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, DESPIDO NULO Y SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, Y DE CANTIDAD contra las empresas Unipost S.A. y Tribugest Gestión de Tributos S.A., al Ayuntamiento de Murcia este como intervención provocada, y al FOGASA, y previos los trámites legales pertinentes cite a las partes para la celebración de juicio, y en su momento dicte sentencia en la que haga expresa declaración de los siguientes extremos: Que se ha producido cesión ilegal de D. Baldomero entre las empresas Tribugest Gestión de Tributos S. A. a Unipost S.A. siendo nula la subrogación producida el 1 de diciembre de 2013.

Que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido de D. Baldomero por los hechos y motivos que contiene la carta de despido con efectos 20 de abril de 2017 por ser no ciertos los hechos alegados y la calificación jurídica de los mismos.

Que se le abone la cantidad de 2.771,2 euros por cantidades adeudadas.

Que todo ello con los expresos pronunciamientos legales que conlleva las declaraciones que se solicitan en el suplico de esta demanda.' La sentencia recurrida desestimó la demanda.

La actora, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que teniendo por presentado este escrito con sus copias que se adjuntan, se digne admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de suplicación y que, seguidos de todos sus trámites legales oportunos, se dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso, se estime íntegramente la demanda inicial'.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los Hechos Declarados Probados a la vista de las pruebas practicadas.

Se pretende la modificación de los siguientes hechos probados: 1.-) En primer lugar se pretende la modificación de los hechos probados

QUINTO A) en sus párrafos de quinto a octavo, proponiendo como redacción alternativa, la siguiente: 'Cada notificador dispone de un sello propio e individual que es personal, y aunque no está a disposición ni bajo la custodia de nadie más si es susceptible de poder acceder y dar uso al mismo ya que permanece en la empresa y no se lo lleva cada notificador al final de la jornada ni está depositado en caja de seguridad alguna, que se debe utilizar para dejar constancia de la identidad de la persona que notifica, y que sirve para poder dar fe de la notificación efectuada por el notificador.

Se indican a diario por la responsable de notificaciones y Superior directa del demandante, Sra. Florencia , las rutas en las que hay que realizar las notificaciones, tanto el demandante como el resto de notificadores, y se suelen comprobar excepcional y no normalmente, al día siguiente las realizadas, para realizar un control de calidad, ver si han sido correctamente notificadas, para lo cual han de llevar además de los datos anteriormente indicados, el nombre, firma, documento de identidad del destinatario o receptor, y dejar debida constancia de la hora en que se hace la notificación.

Las notificaciones ordinarias que no llevaban acuse de recibo se dejan en casillero y las que llevan acuse, realizada la notificación de se debe entregar el acuse por el notificador con los datos completos consignados tanto del notificador como del receptor o destinatario, colocando los acuses cumplimentados al volver a la oficina, en las Cubetas o cajas destinadas a su posterior clasificación, y realizando el empleado el correspondiente parte de trabajo en el que se hacen constar las notificaciones realizadas, y las no realizadas (por ausencia, desconocido en domicilio etc.).

Se debe proceder a la separación en cubetas distintas, de aquellas notificaciones no efectuadas con resultado de ausencia de los destinatarios u otro motivo que impida su realización, de aquellas otras con resultado positivo, que deben estar debidamente cumplimentadas con todos los datos, como el sello, nombre, firma, hora y demás datos, como el relativo a si se trata de primera o segunda visita, de forma que las que quedan en la cubeta, que al estar accesibles a varios empleados, se pueden manipular completando los datos y sustituyendo los puestos por el trabajador que inicialmente las haya depositado y lo mismo con los reportes depositados.' 2.-) También se pretende la modificación del Hecho Probado Quinto B), proponiendo como textos alternativos los siguientes: 'Dª Florencia , trabajadora de UNIPOST, al realizar el 2-3-17 el control de notificaciones del día 1-3-17 apreció subjetivamente que en las correspondientes al demandante podría existir un desfase entre el número de 'no entregadas' que parecía excesivo'.

Se propone un texto alternativo en el párrafo segundo del mismo hecho PROBADO

QUINTO B) y, por lo tanto, su modificación: 'Así, el 2-3-17 realizando la Sra. Florencia un control aleatorio de las notificaciones, le pareció subjetivamente que la mayoría de las notificaciones del Ayuntamiento de Murcia gestionadas el día 1 de Marzo por el notificador D. Baldomero , eran en su mayoría ausentes en 2ª visita, manifestando que le llama la atención este extremo, por ser un número elevado en relación a otras ocasiones, sin aportar los datos relativos a las otras ocasiones ni al número de notificaciones ausentes que se detectan procediendo a realizar en las entregadas como realizadas por el demandante, correspondientes al día anterior 1-3-17 los siguientes controles para verificar la calidad del servicio.' 3.-) Supresión del Hecho probado

QUINTO D) ya que estimamos que los hechos reflejados en el mismo nada tienen que ver con los establecidos en la carta de despido, por lo que no es posible su introducción novedosa como intento de argumentación de un despido que se efectúa con anterioridad a las denuncias penales.

Además, como bien se establece en la sentencia, los procedimientos penales han sido archivados y no han tenido consecuencia penal alguna.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo es inviable, pues como razona la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Primero, indica de qué prueba ha extraído el relato fáctico, y tal crónica, dada la relevancia de la valoración de la prueba testifical, no puede ser sustituida por la más subjetiva de parte, dado que la versión judicial no se evidencia errónea por prueba hábil al efecto ( art. 196.3 de la LRJS).

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se instrumenta un motivo de recurso para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( art. 193.c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Infracción del artículo 108 y siguientes de la LRJS en relación con el 97 de la misma ley.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo deber fracasar, pues la conducta del actor justifica claramente el despido acordado, asumiendo lo interesado por el Ministerio Fiscal: 'Que interesa de la Sala la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia, en atención a los propios razonamientos de la misma.

Como se indica en la resolución, no sólo gran parte de las demandas formuladas por el trabajador son muy anteriores a la fecha del despido, sino que también consta que otros trabajadores también formularon demandas contra la empresa sin que hayan visto extinguida su relación laboral; pero sobre todo, se ha aportado por la empresa prueba suficiente sobre las irregularidades en las notificaciones realizadas que correspondía realizar al trabajador en el desempeño de sus funciones y que, inequívocamente, habrán de producir una quiebra de la confianza de la empresa en el trabajador, siendo ésta la verdadera motivación del despido y que, por tanto, desplaza a cualquier otra que pueda constituir una vulneración de derechos fundamentales.' La conducta del actor, incompatible con la buena fe contractual, que es un principio básico en el devenir de las relaciones jurídicas, excluye que se haya infringido el principio de proporcionalidad y adecuación a la graduación de faltas y sanciones, por lo que el recurso debe fracasar.

Como razona la sentencia recurrida 'En definitiva no consta que se haya producido ninguna vulneración de derechos fundamentales denunciada, ni que el despido tuviera su fundamento en una represalia al trabajador por sus reclamaciones y demandas frente a la empresa, ni implique ninguna otra vulneración de derechos alegada, sino que tiene su causa en unos motivos objetivos perfectamente justificados, y al margen de cualquier vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Por lo que procede la desestimación de la solicitud de Nulidad del despido.



CUARTO.- Respecto a la pretensión subsidiaria de improcedencia, las imputaciones efectuadas en la carta de despido se expresan de forma detallada, clara y concreta, previo extenso relato de hechos, que ha quedado acreditados a través de testificales y documental de parte demandada, no contradichas, sino confirmadas, con las propias testificales y la documental de parte demandante.

Los hechos imputados en la carta de despido, ocurrieron los días 1, 2 y 15 de marzo de 2017, siendo la falta imputada al demandante por la empresa, una 'falta laboral muy grave' descrita en el art. 23.3.3 del Convenio de UNIPOST : 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito esté o no relacionada con el servicio, siempre y cuando exista condena y la conducta pueda implicar para la Empresa la desconfianza respecto de su autor y, en todo caso, cuando la duración de la condena sea superior a seis meses'.

La empresa alude en la carta de despido también a que el Convenio colectivo señala en su artículo 23.3.4 el 'falseamiento intencionado de datos e informaciones del servicio' como una falta laboral muy grave, y que aparte del falseamiento de datos del servicio indica 'ha falsificado la firma de las personas a las cuales Ud. refiere que ha realizado las entregas de las notificaciones lo cual se corresponde con una acción delictiva, la falsificación se corresponde con una figura diferente al falseamiento. Acción contemplada en el art.23.3.3 del Convenio de empresa'.

Se imputan además otras conductas referidas como faltas graves en los Arts. 23.3.22 que señala 'la utilización cesión o difusión indebida de datos de los que se tenga conocimiento por razón del trabajo en la Empresa, que suponga un perjuicio grave para la empresa y una transgresión de la buena fe contractual.' y el art. 23.3.25 'la Comunicación o cesión de datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas, en los términos fijados en la Ley Orgánica 15/1999 , de protección de datos de carácter personal'. Pues bien, en primer lugar, hay que decir que los dos procesos penales, aún guardando íntima relación con los mismos hechos aquí imputados al demandante, no tienen trascendencia en la decisión que afecta a este proceso, porque los documentos allí examinados, no son los mismos que constan en la carta de despido de este proceso.

En este proceso, constan entregados por el demandante a la empresa 10 acuses de recibo en los que el demandante puso su sello y su firma como notificador, dando fe de que los mismos habían sido entregados a sus destinatarios, y tras las indagaciones efectuadas por la empresa, tras la negativa a haberlos firmados por parte del Conserje del edificio sito en Gran Vía de DIRECCION008 NUM047 de Murcia, D. Jacobo , se constató por una de las testigos que compareció, que ni habían sido entregados a sus destinatarios, ni la firma del receptor se correspondía con el nombre de la persona que aparecía como tal en los acuses de recibo. Lo cual resulta grotesco, respecto de una de las firmantes que aparece en dos de los acuses de recibo, que llevaba fallecida dos años, a la fecha de la supuesta firma.

Los hechos acecidos son de especial gravedad, teniendo en cuenta que el demandante está ejerciendo funciones relacionadas con servicio Postal, y la importancia de hacer llegar a los destinatarios de notificaciones y envíos de forma correcta todas las comunicaciones, ya fueran de contenido tributario, o de otro tipo.

Por lo que, con independencia de si fue el demandante o no el que puso la firma en el lugar destinado a los receptores de la notificación, en los avisos de recibo, y en tal caso, de si hubo o no por su parte falsedad documental, lo que no incumbe investigar a este juzgado, porque sería un hecho flagrantemente delictivo para el caso de haberse cometido, como ya se dijo en su día al letrado de parte demandada, que solicitaba requerimiento de aportación de documental a este Juzgado para práctica de pericial caligráfica, lo que debe valorarse en este proceso, es si la conducta del demandante, en sí misma, es merecedora del despido, y debe llegarse a la conclusión de que su conducta, es encajable tanto en el Art. 54.2.d) del ET que se refiere a 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como en el Art. 23.3.3 del Convenio de empresa, y en el Art. 37.3 del Convenio Colectivo Estatal de Entrega Domiciliaria , que se le venía aplicando a los trabajadores de TRIBUGEST, al pasar a UNIPOST, y que en su primera parte se refieren como falta muy grave a 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

Y ello se considera así, por las mismas razones ya expresadas en su día en la carta de despido, de que la conducta del demandante constituye una clara deslealtad a la Empresa pues pretendía aparentar frente a la misma, que desarrollaba la tarea de notificador correctamente cuando en realidad estaba obviando la normativa mas elemental en el proceso de entrega de estos envíos gestionándolos de forma antijurídica, lo que constituye la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y como indica la empresa en la carta, para ello, se ha aprovechado de la gran autonomía y libertad que le proporciona su puesto de trabajo, siendo aplicable el art. 54.2.d) ET , que a su vez ha de ponerse en relación con el art. 23.3.27 del Convenio de empresa, y 37.3 b.b. del Convenio Colectivo Estatal de Entrega Domiciliaria que califican como falta muy grave 'todos los supuestos previstos legalmente como causa justificativa de despido disciplinario, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores '.

El Art. 23.3.3 del Convenio de empresa al que definir las causas de despido distingue entre despido por conductas derivadas de trasgresión de la buena fe contractual, como 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y otras conductas derivadas a constitutivas de 'despido', que exigen condena en vía penal.

Y la causa de despido es por entregar acuses de recibo sin recibir por destinatario, ni firmar por quien aparece como receptor. No importando tanto quien las haya firmado, o que no firmara el demandante en lugar del receptor, sino que se de fe de que se ha firmado por el receptor, poniendo el sello correspondiente al empleado y de forma manuscrita la firma.

Pues, concurre fraude, y con independencia de si su conducta es o no constitutiva de falsedad documental, y de si concurre o no delito, y de si quedan acreditadas o no las restantes conductas imputadas, hay una clarísima trasgresión de la buena fe contractual, desde el momento en que el demandante, cuanto menos, está incurriendo en una dejación de sus funciones como notificador, y simulando que está realizando correctamente su trabajo que está inconcluso y no cumple con la finalidad última que es la de cerciorarse que lleguen a su destinatario las notificaciones.

En definitiva, los hechos imputados descritos e indicados, se han acreditado plenamente, y son merecedores de la máxima sanción que es el despido, conforme a los Artículos citados del Convenio colectivo, tanto de empresa, como Convenio Colectivo Estatal de Entrega domiciliaria en relación a los arts. 54.1 y 2.d) del ET , por concurrir las faltas imputadas.

Por todo lo cual, procede la íntegra desestimación de la demanda de despido, en sus dos pretensiones, con declaración de procedencia del despido y extinción acordada, al concurrir las causas para despedir y no quedar acreditado que concurra en el presente caso la vulneración de derechos fundamentales alegados.



QUINTO.- En cuanto a la cantidad debida por la empresa en concepto de liquidación por saldo y finiquito a que se refiere el Art. 49.3 del ET (correspondiente a la parte proporcional de la nómina, paga proporcional de la paga extra de 2017, y parte proporcional de vacaciones devengadas hasta 20-4-17, cuyo importe Bruto asciende a la cantidad de 1.752,50, y el líquido o neto (descontados seguros sociales e IRPF) asciende a la cantidad de 1.613,31 €) y estando ambas partes conformes con dicho importe, procede condenar a la empresa a su abono, conforme al importe aceptado por la Administración concursal, con suma de los intereses legales a que se refiere el Art. 29.3 del ET .



SEXTO.- Respecto a la reclamación formulada contra el FOGASA, la responsabilidad que puede alcanzar a dicho Organismo queda sujeta a la concurrencia de los supuestos en que procede declaración de su responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 33 de la L.E.T ., 14 del RD.505/85 de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de dicho Organismo, y Arts. 23 , 276 Y 277 de la LRJS .' En definitiva, el recurso se desestima, dado que, con independencia de la suerte de las actuaciones penales, se han acreditado faltas laborales muy graves, con trascendencia laboral propia.

Ello es así porque las actuaciones penales se ciñen a los casos indicados en los hechos probados y la carta de despido tiene mayor extensión fáctica, habiéndose probado hechos que, no sometidos a un escrutinio penal, acreditan la transgresión de la buena fe contractual, como la entrega por el demandante a la empresa 10 acuses de recibo en los que el demandante puso su sello y su firma como notificador, dando fe de que los mismos habían sido entregados a sus destinatarios, y tras las indagaciones efectuadas por la empresa, tras la negativa a haberlos firmados por parte del Conserje del edificio sito en Gran Vía DIRECCION008 NUM047 de Murcia, D. Jacobo , se constató por una de las testigos que compareció, que ni habían sido entregados a sus destinatarios, ni la firma del receptor se correspondía con el nombre de la persona que aparecía como tal en los acuses de recibo. Lo cual resulta grotesco, respecto de una de las firmantes que aparece en dos de los acuses de recibo, que llevaba fallecida dos años, a la fecha de la supuesta firma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero , contra la sentencia número 93/2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 15 de marzo, dictada en proceso número 458/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Baldomero frente a UNIPOST, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE UNIPOST, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0671-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0671-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.