Sentencia Social Nº 1229/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2779/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01229/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103368, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002779 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Gracia

Recurrido/s: ALMARAZ ASISTENCIA S.L., MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000630 /2008

SENTENCIA Nº: 1229/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002779 /2008, formalizado por la Letrada OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Gracia , contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000630/2008, seguidos a instancia de Gracia frente a la empresa ALMARAZ ASISTENCIA S.L., y el MINISTERIO FISCAL parte demandada representada por el Letrado CARLOS MEANA SUÁREZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La actora doña Gracia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa ALMARAZ ASISTENCIA SL con una antigüedad desde el 4 de julio de 2006, percibiendo un salario día de 42,49 euros, incluyendo parte proporcional de pagas extras, siendo su categoría profesional la de Telefonista.

2º Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte del Principado de Asturias.

3º La actora inicio proceso de Incapacidad Temporal en fecha 1 de abril de 2008 por amenaza de aborto, siendo alta el 14 de abril de 2008 por mejoría que permite trabajar. El empresario conocía desde marzo el embarazo de la actora.

4º La empresa entrego a la actora comunicación escrita de fecha 16 de abril de 2006 del siguiente tenor:

"Muy Sra Nuestra:

Por la presente ponemos es su conocimiento que, con efectos del día de hoy, 16 de abril de 2008, queda usted despedida de esta empresa por las razones que a continuación se detallan:

Falta de forma injustificada al trabajo durante los días 3, 4, 5, 17, 18, 19, 26 y 27 de marzo de 2008.

Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo, no cumpliendo las tareas que se le encomiendan.

Las faltas que se imputan son constitutivas, según lo previsto en los artículos 54.2.a) y 54.2 .e) del E.T. del despido disciplinario que la empresa lleva a cabo con efectos del día de hoy.

Ante las dificultades existentes acreditar los hechos antes indicados, se reconoce la improcedencia del despido y se opta por la indemnización de 3560,70 euros, correspondientes a 45 días de salario por año de servicio.

Dicha cantidad la tiene a su disposición, dentro del plazo legal de 48 horas establecido al efecto, en la cuenta que tiene concertada el Juzgado Decano de Oviedo con Banesto."

4º El día 25 de abril de 2008 la empresa presento escrito ante el Juzgado Decano de Oviedo en el que manifestaba haber efectuado consignación para entrega a la actora de la suma de 3560,70 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, acompañando justificante de haber ingresado en la cuenta del Juzgado la citada cantidad.

Por Providencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo se tuvo por instado expediente de consignación de indemnización por parte de ALMARAZ ASISTENCIA S.L., oficiándose al Decanato para que transfiriesen la cuenta del Juzgado la cantidad consignada.

Por el Juzgado, en fecha 16 de mayo de 2008 , se entrego a la actora mandamiento de devolución por importe de 3560,70 euros, siendo cobrado el mismo día.

5º En fecha 8 de mayo de 2008 la actora presento Papeleta de Conciliación ante el UMAC, celebrándose el Acto de Conciliación el 28 de mayo de 2008, con el resultado de CON AVENENCIA. En el Acta de Conciliación se recoge expresamente lo siguiente:

"Concedida la palabra a la representación de la conciliada para que exponga sus pretensiones y las razones en que se funda manifiesta que: reconoce la nulidad del despido procediendo en consecuencia a la inmediata readmisión de la actora que se hará efectiva el próximo día 2 de junio de 2008 en las mismas condiciones laborales que regían la relación laboral con anterioridad a la fecha del despido y abonando los salarios que correspondan durante los días que estuvo de alta desde la fecha del despido hasta que la readmisión se haga efectiva y que se harán efectivos a su vez en la nómina del mes de mayo una vez acreditada la situación de IT. Así mismo solicita la devolución de la indemnización por importe de 3560,70 euros depositado en su día en el Juzgado de lo Social de Oviedo.

Concedida nuevamente la palabra a la parte actora, manifiesta que respecto a la indemnización no ha sido hecha efectiva a la trabajadora por lo que deberá dirigirse la conciliada al Juzgado de Lo Social al que haya sido turnado el expediente de consignación y que muestra su conformidad respecto a la readmisión, únicamente indicar que se encuentra en IT lo que acreditará con los correspondientes partes de baja."

6º En fecha 12 de junio de 2008 la empresa presento escrito ante el Juzgado de lo Social en el que interesaba la devolución de la cantidad consignada de 3560,70 euros.

Por Providencia del Juzgado de lo Social de 19 de junio de 2008 se comunico a la empresa que la trabajadora había procedido a retirar el dinero consignado por la empresa.

7º En fecha 26 de junio de 2008 la empresa remitió a la trabajadora mediante burofax carta de despido disciplinario, con efectos al citado día, en la que se le imputa una falta de carácter muy grave, por transgresión de la buena fe contractual, conforme al art. 54.2 .d) y en la que se le requiere para que efectué la devolución de la cantidad de 3560,70 euros, depositada en su día en el Juzgado Decano de Oviedo, en concepto de Indemnización.

El citado burofax no pudo ser entregado el 26 de junio de 2008, dejando aviso, siendo retirado el 30 de junio de 2008.

8º La actora remitió en fecha 27 de junio de 2008 fax a la empresa en el que les comunicaba que con fecha 26 de junio de 2008 quedaba ingresada la devolución de la indemnización en la cuenta del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo.

9º Por Providencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 30 de junio de 2008 se acordó la entrega a la empresa ALMARAZ ASISTENCIA SL de la cantidad de 3560,70 euros, consignada por la trabajadora.

10º Constan aportadas nóminas de la actora de marzo 2008, abril 2008, mayo 2008 y junio de 2008.

11º La actora inicio proceso de IT derivado de enfermedad común el 22 de abril de 2008, con diagnostico de crisis de ansiedad, siendo alta el 25 de abril de 2008 por mejoría que permite trabajar.

La actora inicio proceso de IT derivado de enfermedad común el 30 de mayo de 2008, sin que conste alta.

12º Que en fecha 22 de julio de 2008 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, de 14 de octubre de dos mil ocho , desestimó la demanda de la actora y declaró procedente el acto extintivo de la relación laboral que la unía con la demandada del día 26 de junio de 2008.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que, previa solicitud de modificación del hecho probado quinto y la adición de dos nuevos, bajo los ordinales 13 y 14, se denuncia la infracción del art. 49.1K, 54 ; 55.4; 56 y 58.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como la doctrina del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina contenida en la Sentencia de 4 de marzo de 1.991 .

El recurso de la actora es impugnado por la representación de la empresa.

SEGUNDO.- Antes del examen de los motivos de recurso la Sala procederá a una relación cronológica de los acontecimientos partiendo de una premisa fundamental, cual es, que la acción que se examina en el presente procedimiento es la de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido efectuado por la empresa en la carta de fecha el 26 de junio de dos mil ocho, por las razones disciplinarias que en ella se exponen.

1.- La actora inicia un proceso de incapacidad temporal por amenaza de aborto el día 1 de abril de dos mil ocho que concluye el 14 de abril del mismo año.

2.- El día 16 de abril de dos mil ocho, recibe una carta de despido en la que se le imputan entre otras causas de extinción la falta injustificada de asistencia a su trabajo en la fechas previas.

Ese acto extintivo se reconoce por la empresa como improcedente.

3.- El 25 de abril de 2008 se consignó por la empresa en la cuenta correspondiente de consignaciones del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo la cantidad de 3.560 ,70 euros.

4.- El ocho de Mayo de 2005 se interpone por la actora la correspondiente papeleta de conciliación oponiéndose a la acción extintiva del empresario que considera nula.

5.- El día 16 de mayo de 2008, la actora retira del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo mandamiento de devolución por importe de 3.560 ,70 euros. El citado mandamiento de devolución está firmado por ella.

6.- El día 28 de mayo de 2008, se celebra el acto de Conciliación ante el UMAC en el que la empresa reconoce la nulidad del despido, readmitiendo a la trabajadora con fecha 2 de junio de dos mil ocho y pidiendo la devolución de la consignación efectuada, que el representante de la actora en dicho acto dice no haber sido cobrada.

7.- En la fecha de la readmisión 2 de junio de 2008 la actora estaba en incapacidad temporal iniciada el día 30 de mayo del mismo año.

8.- Por Providencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo se comunica al empresario que la actora había retirado la consignación de la indemnización.

9.- El 26 de junio de 2008 se realiza un nuevo despido disciplinario que es el objeto de la presente demanda. Se fundamenta en la transgresión de la buena fe contractual.

Los anteriores hechos se deducen de los declarados probados y aceptados por ambas partes, de ahí que la modificación del hecho quinto, para que, en base al contenido del acta del Conciliación al folio 24, se añada que la actora no estuvo presente en dicho Acto, el 8 de mayo de 2008, y que la manifestaciones que allí constan las hizo su representante, es irrelevante e improcedente precisamente porque por eso no estaba allí, estaba su representante legal. Pero es que además, la causa del despido que se imputa a la actora es transgresión de la buena fe contractual, y es una causa personal, porque el despido disciplinario es, por definición, el acto unilateral de extinción del contrato de trabajo por el empresario basado en un incumplimiento previo, grave y culpable del trabajador, conducta que evidentemente no puede ser realizada por un representante.

Partiendo de esta premisa la pregunta que se impone contestar es cual es el actuar que se imputa a la trabajadora, culpable y grave para que puede justificar la extinción del contrato, después de una readmisión previa, de un acto anterior reconocido por la empresa como nulo (esta vez por causa de la maternidad de la actora).

El acto imputado se fija en un hecho realizado por la actora el día 16 de mayo de dos mil ocho, cuando recogió en el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo y firmó el mandamiento de devolución por importe de 3.560,70 euros que la empresa había previamente consignado. Pero este hecho es legítimo.

Objetivamente, recogiendo el dinero de la consignación parece aceptarse como correcta por la trabajadora la calificación como improcedente de la acción extintiva. Si esto es así, lo que subsidiariamente se le reprocha es que previamente, el día 8 de mayo de 2008, hubiese interpuesto papeleta de conciliación argumentando que el acto extintivo era nulo, calificación ésta, que como así sucedió, implica la readmisión y el cobro de los salarios de tramitación. Pero este hecho también es legítimo.

La trabajadora que está embarazada, mantiene su derecho a la tutela judicial efectiva, y su garantía de indemnidad para revelarse contra un acto extintivo que considera nulo.

Para la empresa, esto supone la transgresión de la buena fe y causa de despido. Para la actora, un despido nulo por la misma causa que el anterior, su maternidad.

La actora, también por el cauce del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa que se añadan dos hechos nuevos, con el número 13 y 14 y el texto siguiente:

"La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, en reposo relativo al ser considerado su embarazo de riesgo por estar diagnosticada de útero bicorne".

"A la actora le fueron ingresados los salarios dejados de percibir por el primer despido de fecha 16 de abril de 2.008, en cuantía de 1.028,87 euros, el 13 de junio de 2.008".

Ambos apoyados en documentos, (folio 23 y 18) de los autos, resultan irrelevantes para el enjuiciamiento de la causa del despido y por lo tanto no se admiten por la Sala, con la misma justificación que ampara la desestimación de la denuncia jurídica, articulada por la recurrente en el segundo motivo por el cauce del 191 c) sobre la Improcedencia del Despido pero, por el contrario, considerando nulo el mismo por las razones que se exponen a continuación que dan respuesta a cada uno de los planteamientos realizados:

1.- Respecto al grado de lealtad y buen fé exigible en un relación laboral, en la que centra la recurrente su fundamento del motivo, alegando doctrina del Tribunal Supremo, se ha de decir que el mismo Tribunal en la Sentencia de 18 de marzo de 1991 ya dijo señala que a este fundamental aspecto del litigio es de señalar que ni la pretendida falta de intencionalidad en el comportamiento laboral de referencia, ni la alegada carencia de gravedad indisciplinaría del hecho imputado o de adecuada proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, constituyen, en el caso que allí se enjuicia, razones justificativas o, simplemente, atenuadoras de la patente y grave deslealtad en la que había incurrido el trabajador recurrente.

Pero es que ese no es el supuesto en el que aquí nos encontramos. Siguiendo con la argumentación del Tribunal Supremo, por lo que hace a la ausencia de una propia intencionalidad en el comportamiento laboral aludido conviene resaltar que, aun cuando la misma pertenece al mundo interior del propio sujeto y se halla, por tanto, sustraída a una vehemente demostración, sin embargo, su concurrencia es advertible o deducible de ciertos signos externos que la patentizan. Al margen de esto, no puede ignorarse que el desarrollo de cualquier relación jurídico-contractual se halla precisado en una elemental diligencia que eluda la incursión en determinadas actitudes de flagrante descuido o negligencia, notoriamente perjudiciales para la contraparte del contrato.

Desde esta perspectiva jurídica, resulta claro para esta Sala que la actitud de la trabajadora no alcanza a ser conculcadora de la elemental buena fe exigible.

2.- Por otro lado, y respecto a la alusión que hace la recurrente de su situación de incapacidad temporal, esta Sala siguiendo anterior criterio, centra el problema en el hecho no discutido de su embarazo y siguiendo la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 19/07/06 , se continúa manteniendo por considerarla más acorde con la normativa interna y comunitaria y la doctrina del propio Tribunal Supremo (STS de 26/02/04 ) y del TJCE, que el acto extintivo de la empresa constituye un despido nulo por las razones que se exponen a continuación:

.- La Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En la Exposición de Motivos parte del hecho de la incorporación de la mujer al trabajo y para dar cumplimiento a los artículos 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución, así como para adaptar a nuestro ordenamiento legal la normativa comunitaria respecto a la maternidad y paternidad en su más amplio sentido, contenida principalmente en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34, del Consejo, de 3 de junio, entiende que se hace preciso adecuar nuestra normativa interna a tal realidad social y jurídica. De ahí que se señale en la E.M. que "mediante la presente Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas". Los cambios que introduce esta Ley se refieren, por lo que atañe a la relación laboral, a la modificación de determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores y del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley General de la Seguridad Social y otros, que aparecen recogidos en su nueva formulación en los Capítulos I, II, III, IV y V de la Ley.

.- En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario y su respectivo tratamiento procesal, es de señalar que la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, en su artículo 1 (objeto) apartado 3 , establece: "La presente Directiva no puede tener por efecto la regresión del nivel de protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia en relación con la situación existente en cada Estado miembro en la fecha de su adopción". Y, más concretamente, el artículo 10 dispone: "Artículo 10 . Prohibición de despido. Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2 , del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:

1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2 , durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el ap. 1 del artículo 8 , salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.

2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1 , el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.

3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1 .

El fundamento de la protección a la mujer que se halla en estas circunstancias contra el despido, viene especificado en el Considerando 15 de la Directiva: "Considerando que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y que es conveniente establecer una prohibición de despido".

TERCERO.- Teniendo en cuenta estos precedentes y las razones expuestas, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso, en que la empresa procede a despedir a la trabajadora por causa disciplinaria, tras un despido nulo por maternidad, se ha de mantener la causa y la garantía de indemnidad de la actora, pese a los avatares procesales previos al acto extintivo que ahora se enjuicia.

Ha de ser de aplicación el artículo 55.5 relativo a la forma y efectos del despido disciplinario, donde emerge con naturaleza y finalidad propia de la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada en virtud de la Ley 39/99 ya citada y de la Directiva 92/85 .

No se trata de dar al nuevo precepto el carácter de protección contra la discriminación por razón de sexo femenino al que es inherente el embarazo de la demandante por su condición de mujer. La Ley pretende establecer la igualdad entre hombre y mujer en las relaciones de trabajo, actuando esta norma como una "medida de acción positiva" que haga real y eficaz la igualdad teórica o exclusivamente formal.

Hemos de recordar, por otra parte, que el artículo 10 de la Directiva "prohíbe" el despido de la mujer embarazada e insta a los Estados miembros a que tomen las medidas necesarias para "prohibir" el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2 ... (Artículo 10.1 ).

El art. 55.5 Estatuto de los Trabajadores no es una especificación del derecho a no ser discriminada la mujer sino que la protección o garantía se refiere a la propia situación de embarazo.

Ello nos lleva a la conclusión de que la nulidad que se predica en este supuesto opera directa y automáticamente "per se", sin más necesidad de indicios que acreditar tal situación gestacional.

Y ello es así porque conforme se establece en el considerando 15 de la Directiva, ha de garantizarse y prestar indemnidad a la situación de embarazo por las consecuencias de todo tipo que impulsaría el despido.

Por ello, se ha de concluir, revocando el criterio mantenido por la Magistrado de Instancia, que en el caso que examinamos los mencionados preceptos lo que en realidad protegen es la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado; como ha sucedido aquí en el que hechos conexos, claramente desenfocados material y procesalmente y calificados disciplinariamente han llevado a declarar como procedente un acto extintivo nulo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Doña Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de 14 de octubre de dos mil ocho , en procedimiento instado por Doña Gracia contra la empresa Almaraz Astistencia, S.L y el Ministerio Fiscal, declaramos nulo el despido de la actora realizado el día 26 de junio de dos mil ocho, con reposición de Doña Gracia en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación desde dicha fecha.- Condenando a la empresa Almaraz Asistencia a estar y pasar por esta declaración.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.