Sentencia Social Nº 123/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2004 de 11 de Enero de 2005

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM.123/05

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1788/04, interpuesto por Dª Gloria contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha Quince de Marzo de dos mil cuatro. en Autos núm. 477/03, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por LA FRATERNIDAD- MUPRESPA en reclamación sobre INVALIDEZ contra Gloria , TELEFONICA PUBLICIDAD INFORMACIÓN S.A.SU,INSS. y TGSS. y FREMAP. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Quince de Marzo de dos mil cuatro ., por la que estimando la demanda interpuesta por la FRATERNIDAD MUPRESPA, y desestimando la intentada por Dª Gloria , debía declarar y declaraba afecta a la actora de una Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual, condenando a la Mutua FREMAP demandada al abono de la actora de la correspondiente indemnización a tanto alzado, y al resto de los demandados a estar y pasar por ello.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La trabajadora Dª Gloria venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TELEFÓANICA PUBLICIDAD INFORMACIÓN S.A.S., como comercial de publicidad en la provincia sufriendo accidente de trabajo el 12-12-00 en accidente de circulación " in itinere", en fecha que dicha empresa TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN tenía suscrita póliza de aseguramiento de riesgos de accidente de trabajo con la mutua FREMAP, quien dio de baja a la actora al día siguiente 13-12-00 con el diagnostico de esguince-torcedura de cuello, siendo alta y baja en varias ocasiones y siendo alta en 25-6-01.

2.- Que el 16-1-02 la actora sufrió recaída con el mismo diagnostico de esguince-torcedura de cuello, siendo intervenida de hernia discal y tras tratamiento médico se le dio el alta con informe propuesta de incapacidad permanente para su profesión de comercial con derecho a indemnización de 61.797'60 euros equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 31,813'17 euros al año incluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

3.- Que el 10-6-03 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución otorgando a Dª Gloria la incapacidad permanente parcial e imputando la responsabilidad a FRATERNIDAD MUPRESPA al ser la mutua aseguradora de la empresa TELEFÓNICA PUBLICIDAD INFORMACIÓN en la fecha de las recaídas de la Sra. Gloria , por padecer la trabajadora hernias discales cervicales intervenidas mediante artrodesis C4-C5-C6 y limitación funcional del cuello inferior al 50%.

4.- La mutua LA FRATERNIDAD instó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud de que se declarase responsable a FREMAP por ser la aseguradora del accidente en el momento de producirse este y asimismo la trabajadora instó reclamación previa en solicitud de que se declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual condenando a la mutua responsable correspondiente.

5.- Que la Base reguladora sobre el salario real es de 31.813'17 euros al año incluidas las gratificaciones extraordinarias.

6.- que la actora padece hernias discales cervicales intervenidas mediante artrodesis C4-C5-C6, síndrome tunel carpiano bilateral, limitación del cuello menor al 50% hombro derecho doloroso.

7.- Que tanto la fraternidad MUPRESPA como Dª Gloria agotaron la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Gloria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 b) de la L.P.L., pretende el recurrente la revisión del 6º de los hechos probados, con la pretensión de la modificación del mismo.

La norma del art. 97.2 de la L.P.L . reserva al Juzgador de instancia las más amplias facultades para valorar la totalidad de la prueba practicada, como vía necesaria, para la aplicación del derecho objetivo, una vez formada la convicción sobre la totalidad de los hechos sometidos a su resolución.

Por otra parte, para que exista error directamente ligado a la declaración de hechos probados, la Sala viene exigiendo que éste debe moverse dentro de los siguientes límites: 1.- Para ser viable, ha de ser evidente e inequívoco y debe fluir de pruebas ( documentales y periciales), estrictamente predeterminadas. 2.- debe apoyarse en concretas y específicas pruebas prevalentes, toda vez que no puede admitirse " per se " la corrección, complementación o suspensión del contenido de hechos probados, en base al criterio subjetivo de quien los recusa, frente al más objetivo y fundado del Juzgador de instancia.

Al no darse los requisitos condicionantes anteriormente exigidos, el motivo así articulado no es merecedor de favorable acogida, y debe ser desestimado, ya que como reconoce la recurrente, los datos que pretende introducir proceden de los documentos que ya la Juez " a quo" tuvo en cuenta cuando valoró y concretó los elementos de convicción obrantes en autos, conforme al citado art. 97.2 de la L.P.L ., sin que pueda prevalecer el criterio del recurrente sobre el del Juzgador.

SEGUNDO.- La parte recurrente instrumentó un segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procesal Laboral , con objeto de revisar y examinar el derecho aplicado en la sentencia impugnada, para denunciar la infracción por inaplicación del art. 137, 4 y 5 de la L.G.S.S ., aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio , motivo de revisión jurídica que también merece desfavorable acogida, pues el art. 137,3 de la Ley , define la incapacidad parcial para la profesión habitual como " la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual ( incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral ( incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas ( incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento ( incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencial o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo esta Sala, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aún sin merma del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo y el de que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por la actora, según el inmodificado hecho probado sexto con los requerimientos de la profesión habitual de ella que es la de comercial de publicidad, resulta que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal igual o superior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión, pero no le impiden el ejercicio de la misma.

Por todo lo expuesto y no habiéndose incurrido por el Juez " a quo" en las infracciones legales denunciadas, procede la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Gloria contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha Quince de Marzo de dos mil cuatro ., en los presentes autos, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.