Sentencia Social Nº 123/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2027/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00123/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102621, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002027 /2008

Materia: MODIFICACION CONIDICONES DE TRABAJO

Recurrente/s: Eloy

Recurrido/s: Felix , Gines , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000207 /2008

SENTENCIA Nº: 123/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002027/2008, formalizado por el Letrado NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Eloy , contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000207/2008, seguidos a instancia de Eloy frente a Felix , Gines , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., parte demandada representada por el letrado CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS y FRANCISCO CALLEJA ARTIME, en reclamación de MODIFICACION CONIDICONES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Eloy , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , con domicilio en Gijón, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia d ela egresa SECURITAS SEGUIRDAD ESPAÑA, S.A., con la categoría de Vigilante de Seguridad, habiendo venido adscrito a las instalaciones de la factoría de a empresa ARCELOR-MITTAL (ACERALIA) ubicadas en Veriña-Gijón, con una antigüedad reconocida al 1-8-1989 por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 16-6-1999 dictada en autos nº 212/99. En esta fecha ingresó en la empresa PROSESA (actualmente EULEN SEGUIRDAD, S.A.U), pasando el 10-6-1994 por subrogación a la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A., y el 1-1-2006, también por subrogación, a SECURITAS SEGUIRDAD ESPAÑA, S.A.

2º.- Con motivo de la reducción del servicio de vigilancia en ARCELOR-MITTAL, factoría de Veriña-Gijón, ocurrido el 2 de Octubre de 2006, se vio afectado entre otro el hoy demandante, siendo trasladado, a la factoría de ARCELOR-MITTAL en Avilés, impugnado la decisión empresarial ante el juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en autos nº 947/2006 , que fue desestimada por Sentencia de fecha 25 de Enero de 2007, y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de Noviembre de 2007 , rollo de suplicación 1136/2007. Sin embargo, entre el 2 de Octubre de 2006 y el 16 de marzo de 2007 el trabajador-demandante acudió a trabajar a la factoría d3e Avilés 11 días, puesto que el resto del tiempo estuvo de cubre bajas en la factoría de Veriña-Gijón.

3º.- El servicio de vigilancia en las instalaciones de ARCELOR-MITTAL en Verían-Gijón, está organizado en 5 turnos de trabajo (denominados A, B, C, D y E), estando adscritos a cada uno:

- Un Jefe de Turno.

- Dos vigilantes de Seguridad que desempeñan puestos de trabajo de conductor en la patrulla que hace vigilancia con vehículo.

- Tres Vigilantes de Seguridad que se encargan de los controles de acceso a las instalaciones.

El actor venía prestando servicios en el Turno E, al que fueron adscritos todos los trabajadores que lo integran de forma simultanea desde el momento de su creación.

4º.- El 16 de Febrero de 2008 SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, entregó comunicación escrita al actor, fechada el 13 de Febrero de 2008, del siguiente tenor:

"Muy Sr. Nuestro:

Mediante la presente le informamos que a partir del próximo día 14 de Febrero de 2008, usted pasará a desempeñar sus labores de trabajo en las instalaciones de Arcelor-Mittal sitas en la factoría de Avilés, hecho que se produce como es de su conocimiento, con motivo de la reincorporación de D. Abel .

Sin otro particular, quedamos a su entera disposición para facilitarle cualquier aclaración o información adicional que precise al respecto."

La indicada comunicación escrita fue asimismo entregada al Comité de empresa de SECURITAS en ACELOR-MITTAL el 17- 2-2008.

5º.- De conformidad con los pactos suscritos entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa, cuando existan vacantes las mismas son adjudicadas a los solicitantes en función e su antigüedad en la empresa.

6º.- A consecuencia de determinadas incidencia surgieron dos vacantes temporales en la factoría de Veriña-Gijón, concretamente en el turno D, la plaza ocupada por D. Abel , y en el turno C la de D. Candido , estas vacantes fueron ofertadas mediante comunicados de fecha 19-2-2007 y 2-3-2007 respectivamente. La del turno D fue adjudicada a D. Eduardo , con antigüedad de 30 de septiembre de 1983y la del turno C fue adjudicada al codemandado D. Gines , con antigüedad de 28 de Noviembre de 1986. Al acceder D. Eduardo a la vacante del turno D deja vacante su anterior puesto en el denominado sistema fuera de turnos o turno fijo, y la vacante es convocada y la solicita y se le adjudica a D. Germán , con antigüedad de 8 de Julio de 1982, que a su vez genera una vacante en su anterior turno E de Veriña-Gijón, que una vez convocada es adjudicada a D. Francio Eduardo , con antigüedad referida a 30 de Septiembre de 1983. La vacante que deja D. Eduardo en el turno D es convocada y adjudicada al codemandado D. Gines convocada es adjudicada a D. Eduardo , con antigüedad referida a 30 de Septiembre de 1983. La vacante que deja D. Eduardo en el turno D es convocada y adjudicada al codemandado D. Gines , con antigüedad referida al28 de Noviembre de 1986. A su vez la vacante que D. Gines origina en el turno C es convocada y adjudicada a D. Rosendo , con antigüedad de 1 de Julio de 1989, y la vacante dejada por dicho trabajador en el turno A es convocada y adjudicada a D. Benjamín origina en el turno E es convocada y adjudicada al demandante D. Eloy , con antigüedad de 1 de Agosto de 1989.

Debido a la reincorporación al trabajo nuevamente de D. Abel , en situación de incapacidad permanente revisable, la empresa codemanda SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. desplaza a la factoría de Avilés al demandante Sr. Eloy , dado que es el de menor antigüedad (1-8-1989), mientras que el codemando Sr. Gines , que ocupó las vacantes a que se ha hecho alusión anteriormente, tiene antigüedad de 28-11-1986.

7º.- El codemandado D. Felix , que no ocupo ninguna de las vacantes antes descritas, y con antigüedad de 12 de Febrero de 1989, no está afectado por la movilidad que se recoge en la estipulación 9 del Acuerdo Marco para la Definición y Seguimiento del Plan de Actuación sobre Empresas Auxiliares que actúan en Arcelor España S.A., de 26 de Mayo de 2006, dado que tiene su puesto permanente y exclusivamente en la factoría de Veriña-Gijón, mediante contrato de trabajo de obra y servicio de fecha 10 de Febrero de 1992, no habiéndose producido disminución de la actividad sino la movilidad geográfica como consecuencia de ciertas vacantes.

8º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE de 10-6-2005 ).

9º.- El 19 de Marzo de 2008, ante el UMAC fue celebrado el Acto de conciliación entre las partes, resultando Intentado Sin Efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- El único motivo de suplicación que el actor formula contra la sentencia de instancia, que considera ajustada a derecho su traslado al centro de Arcelor-Mittal en Avilés, denuncia que tal decisión infringe el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral a la luz de la interpretación dada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 10 de octubre de 2005 , y el artículo 35 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad, argumentando que la decisión empresarial constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en cuanto es trasladado a un centro de trabajo que dista aproximadamente a 30 Km del anterior y de su domicilio, y que no es admisible utilizar el criterio de antigüedad para ese desplazamiento, ya que la vacante que ocupaba en Gijón no era temporal.

El rechazo de tal censura resulta forzoso pues la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas.

En efecto, el traslado aquí impugnado no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo pues, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2006 , pese a la enumeración abierta contenida ene l artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica -a diferencia de la funcional que exceda de los límites del artículo 39-, y que muy al contrario el nº 5 del precepto se cuida de normar que "En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley ", con lo que es evidente que la materia relativa a traslados tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina el artículo 40 exige cambio de residencia, resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen ese cambio estén amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los artículo 5.1, c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa (artículo 64.1.4 b) del Estatuto de los Trabajadores), para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones.

En el caso enjuiciado, el traslado del recurrente al centro de Arcelor-Mittal en Avilés, desde el ubicado en Veriña-Gijón donde venía prestando sus servicios como vigilante de seguridad, está plenamente justicado ya que los hechos declarados probados por la sentencia -de la que necesariamente ha de partir la Sala al no haber sido impugnados por el cauce y con los requisitos exigidos por el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral - ponen de manifiesto que la vacante que ocupaba en la factoría de Gijón era temporal y que la decisión empresarial de trasladarlo, con motivo de la reincorporación de un trabajador al que se revisó su situación de incapacidad permanente, no es arbitraria, sino que deriva de los pactos sucritos con el comité de Empresa, en virtud de los cuales cuando existan vacantes en la plantilla, las mismas son adjudicados a los trabajadores que así lo soliciten en función de su antigüedad y, de igual modo, cuando exista algún sobrante es trasladado el trabajador que ostente menor antigüedad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Seguritas España, S.A., D. Gines y D. Felix sobre modificación de condiciones de trabajo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.