Sentencia Social Nº 123/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 1262/08

Recurso contra Sentencia núm. 1262/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinte de enero de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 123/09

En el Recurso de Suplicación núm. 1262/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2008 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Valencia, en los autos núm. 404/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de la empresa General Eléctrica Valenciana S.L, asistida de la Letrada Dª Aina Carbonell Pérez, contra D. Abel , asistido de la Letrada Dª Silvia Sesma Garay, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por GENERAL ELECTRICA VALENCIANA SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Abel absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil demandante tiene su domicilio social en la Calle Moliners s/n Pol. Ind. 1 de Alzira, y dedica su actividad económica, (CNAE) a instalaciones industriales de edificios y obras, con número de inscripción a la Seguridad Social 46/185866/92. El trabajador Abel nacido el 5 de marzo de 1954 , con Dni NUM000, y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 venía prestando servicios para la empresa GENERAL ELECTRICA VALENCIANA SL (GENEVAL) con categoría profesional de oficial de 1ª, con antigüedad desde el día 3 de octubre de 1988. SEGUNDO.- El día 11 de febrero de 2005 el trabajador sufrió un accidente de trabajo teniendo en dicha fecha la mercantil asegurado el riesgo derivado de dicha contingencia con FREMAP, MATEPSS nº 61. El accidente se produjo al realizar las tareas de cambio de un aislador de una de las fases del portafusibles de un transformador de intemperie situado sobre un poste de alta tensión de 20Kv. El poste se encontraba situado en el camino Travesia Misana nº 9, solar propiedad del ayuntamiento de Alberic, que alimenta al Poliderportivo Municipal de dicha localidad, estando instalado en un recinto vallado. Para realizar dicha labor acudieron el Sr. Abel y el también trabajador de Geneval Leonardo, y el Sr. Rubén por el Ayuntamiento de Alberic. Tras abrir el Sr. Rubén la hornacina de baja tensión y la puerta metálica del recinto de transformación, accionaron el interruptor aéreo , comprobaron visualmente la ausencia de tensión, retiraron los fusibles de baja tensión comprobando la ausencia de tensión en el secundario. El trabajador Sr. Abel procedió entonces a subir a la torre con ayuda de un arnés, sistema de sujeción y guantes de piel de trabajo, no aislantes eléctricos , para realizar el trabajo de la puesta a tierra y en cortocircuito de los conductores desnudos no activos y trabajo de cambio de aislador. Estando el Sr. Abel en el apoyo del trasformador atado con el arnés al hacer alguna medición tocó uno de los tres cables rígidos que van de la fase del fusible al trasformador, volviendo a tocarlo una segunda vez con la mano en una maniobra de acomodación para acceder a los cables, momento en que sufrió una descarga eléctrica. Mientras, el Sr. Leonardo se encontraba en el suelo preparando las tomas de tierra, sin que esta fase se hubiese llegado a completar. En algún momento en que D. Abel se encontraba apoyado en el trasformador, el aislador del interruptor aéreo se rompió, cayendo por gravedad a la línea, dando lugar a su rearme accidental. En el poste inmediatamente anterior a aquel donde se produjo el accidente no se efectuó una puesta a tierra, sin que tampoco se verificara un corte en el mismo. TERCERO.- La empresa tiene concertado el servicio de prevención ajeno con la empresa SERMESA; dicha empresa realizó informe de investigación del accidente en fecha 15-02-2005 fijando como causas del siniestro: "técnicas: rotura del asilador del seccionador (de la fase en que trabajaba el operario). Propiciando el rearme. Humanas: realizar preparativos al trabajo sin instalar toma de tierra mediante pértiga" , siendo medidas preventivas/correctoras: a) seguir el procedimiento descrito en el manual: después de abrir el seccionador y dejar aislada la instalación comprobar la ausencia de tensión y colocar las puestas a tierra, mediante pértigas en ambos lados del lugar de trabajo previendo así posibles rearmes o retornos; b) realizar el trabajo sin tensión en las proximidades de operación, solicitando un corte en el apoyo anterior. CUARTO.- El trabajador accidentado se encontraba autorizado por la mercantil actora para la realización de trabajos según lo dispuesto en el R.D. 614/2001, habiendo recibido en fecha 23 de diciembre de 2002 curso de formación con duración de 2 horas sobre Real Decreto 614/2001, Disposiciones mínimas para la protección de la salud de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, impartido por Sermesa; curso "riesgos eléctricos" , duración 2 horas, impartido por Sermesa, y curso "Seguridad en las instalaciones eléctricas", 20 horas, impartido por Femeval. QUINTO.- La Inspección de Trabajo realizó el preceptivo informe del accidente y se levantó, además , el Acta de Infracción número 1780/05 considerando que se han infringido las normas de prevención de riesgos laborales, por no haberse adoptado las medidas siguientes: Anexo II , A, 1.5 y articulo 4,7 del Real decreto 614/2001 de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, ya que los trabajos se realizaron en proximidad de elementos de tensión. La conducta empresarial se tipifica como infracción administrativa GRAVE en el art. 12,16 f) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo la imposición de una multa de 3000 euros, atendidos los criterios de graduación del art. 39,1 y 3 de la citada norma , apreciándose como circunstancias agravantes el daño sufrido por el trabajador según el art. 39,3,c) del mismo texto legal. El acta de infracción fue recurrida en vía administrativa por la mercantil, con la interposición de recurso de alzada , siendo desestimada por Resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social de fecha 1 de marzo de 2006. SEXTO.- La actuación Inspectora remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS con una propuesta de recargo a cargo de la empresa del 30% y dio lugar a la apertura de un expediente de "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. SEPTIMO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 13 de julio de 2006, se declaró la responsabilidad de la empresa demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Abel en fecha 11 de febrero de 2005 , y la procedencia de incrementar, con cargo exclusivo a dicha empresa en un 40% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente.Dicha Resolución se dictó previo dictamen propuesta del EVI de fecha 29-06-2006 que concluye que "este equipo considera que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 40% por tratarse de un poste de alta tensión, sin haber tenido la necesaria precaución en las medidas preventivas y en aplicación de las cinco etapas marcadas en el anexo II del Decreto 614/2001, siendo responsable la empresa GENERAL ELECTRICA VALENCIANA SL". El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal de 11-02-2005 al 21-11-2005 con importe total percibido de 8606,03 euros, y prestación de incapacidad permanente total en el 55% de su base reguladora de 1235 ,36 euros , con pensión inicial de 679,45 euros, fecha de efectos 21 de noviembre de 2005. El importe inicial del recargo asciende a 1843,81 euros. Las lesiones padecidas por el trabajador consistieron en quemaduras varias , amputación del brazo derecho por arriba del codo, y lesiones en la pierna por quemaduras. Disconforme la mercantil interpuso reclamación previa, solicitando la nulidad de la Resolución impugnada, y en su defecto se revoque la mencionada Resolución y se declare que no existió responsabilidad empresarial, o se reduzca al 30% el recargo impuesto. Para ello alega en síntesis nulidad de la Resolución al carecer de motivación y no entrar a estudiar las alegaciones presentadas, no estar justificado el aumento del porcentaje, que el acta carece de presunción de certeza respecto a aquellos extremos que no fueron directamente observados por el inspector ya que adolece de diversos errores, se trabajó sin tensión , la empresa cumple con la normativa en esta materia, imprudencia temeraria, caso fortuito e inexistencia de nexo causal. La Reclamación fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 23 de abril de 2007. OCTAVO.- Por el accidente acaecido se siguieron Diligencias Previas nº 235/06-P ante el juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alzira , donde se dictó en fecha 12 de noviembre de 2007 auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones según el art. 779,1º regla 1ª LECRIM, siendo al día de la fecha firme dicha resolución, que por obrar en autos (doc 2 actor) y a tales efectos se da por reproducido. NOVENO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha de entrada en RUE de los Juzgados de Valencia de 28 de mayo de 2007, en solicitud de que se deje sin efecto la Resolución administrativa a que se refiere la demanda , o subsidiariamente, se declare que el importe del recargo no exceda del 30%.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por el codemandado D. Abel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora, la Sentencia que desestima su demanda , sobre recargo de prestaciones. El recurso , se estructura en dos motivos, que seguidamente se pasan a analizar.

En el primer motivo, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la modificación del hecho octavo, para introducir el dato de que el auto de sobreseimiento de las actuaciones penales que allí se detalla, califica de hecho fortuito la rotura del aislador del seccionador que provocó el rearme accidental y la entrada de tensión de la línea, lo que resulta ser cierto , según se desprende del auto (documento nº 2 de los aportados por la parte actora); sin embargo, según explica el referido auto y la sentencia recurrida, ésta no fue la única causa que ocasionó el accidente, por lo que su introducción en la Sentencia no va a servir para variar el fallo y se desestima.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 1.105 del Código Civil, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como de la jurisprudencia que los desarrolla. Considera el recurso , en esencia, que solo la imprudencia temeraria del trabajador accidentado que no terminó los pasos exigidos por el protocolo de la empresa y por el Real Decreto 614/2001, unido al hecho fortuito provocó el accidente, lo que debía haber eximido a la empresa de la sanción impuesta, alegando distintas Sentencias del T.S. y de los T.S.J. en apoyo de su pretensión. Añadiendo que los arts. 5 b) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , imponen a los trabajadores obligaciones en materia preventiva; que la conducta imprudente del trabajador se habría acreditado , en contra de lo que dice la Sentencia, al agarrar los cables sin terminar las medidas protectoras o preventivas y que no existe nexo causal entre la infracción o conducta pasiva del empresario y el resultado lesivo , terminando por solicitar la nulidad del recargo o de forma subsidiaria la rebaja al porcentaje del 30%.

Se debe partir de los datos que constan en los hechos probados, que dan cuanta del accidente que ha sufrido el trabajador demandado con fecha 11 de febrero de 2005, trabajador que ostentaba la categoría profesional de Oficial de 1ª y que tenía una antigüedad en la empresa desde el día 3 de octubre de 1988 y que se encontraba autorizado por la empresa para realizar los trabajos según lo dispuesto en el Real Decreto 614/2001, habiendo recibido en fecha 23 de diciembre de 2002 curso de formación de dos horas sobre la aplicación del referido Real decreto, de disposiciones mínimas para la protección de la salud de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, impartido por Sermasa, y curso "Seguridad en las Instalaciones Eléctricas", de 20 horas impartido por Femeval. El accidente se produjo al realizar las tareas de cambio de un aislador de una de las fases del portafusibles de un transformador de intemperie situado sobre un poste de alta tensión de 20Kv. El poste se encontraba situado en el camino Travesía Misana nº 9, solar propiedad del Ayuntamiento de Alberique , que alimenta al Polideportivo Municipal de aquella localidad, estando instalado en un recinto vallado. Para realizar esa labor acudieron el actor, otro trabajador y otro del ayuntamiento. Tras abrir el trabajador del Ayuntamiento la hornacina de baja tensión y la puerta metálica del recinto de transformación, accionaron el interruptor aéreo, comprobaron visualmente la ausencia de tensión, retiraron los fusibles de baja tensión comprobando la ausencia de tensión en el secundario. El actor procedió a subir a la torre con ayuda de un arnés, sistema de sujeción y guantes de piel de trabajo , no aislantes eléctricos, para realizar el trabajo de la puesta a tierra y en cortacircuito de los conductores desnudos no activos y trabajo de cambio de aislador, y estando el demandante en el apoyo del transformador, atado con el arnés, al hacer alguna medición tocó uno de los tres cables rígidos que van de la fase del fusible al transformador volviendo a tocarlo una segunda vez con la mano en una maniobra de acomodación para acceder a los cables, momento en que sufrió una descarga eléctrica. Añadiendo la Sentencia que mientras el otro trabajador de la empresa se encontraba en el suelo preparando las tomas de tierra sin que esta fase se hubiere llegado a completar y que en algún momento el aislador del interruptor aéreo se rompió, cayendo por gravedad a la línea , dando lugar a su rearme accidental; y que en el poste inmediatamente anterior a aquel en que se produjo el accidente no se efectuó una puesta a tierra sin que tampoco se verificara un corte en el mismo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07 , rec. 983-06 , señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo , la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )."

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso, al ser claro que el trabajador accidentado, no estaba realizando un trabajo seguro. En efecto, aun cuando el trabajador estuviera formado para realizar el trabajo encomendado , éste se verificó sin seguir la normativa de aplicación, conformada entre otras disposiciones por el Real Decreto 614/2001, cuyo Anexo recoge las fases a seguir para suprimir la tensión, entre las que se encontraba la de poner a tierra y en cortacircuito, fase que no había sido completada cuando se produce la descarga eléctrica; de modo que aunque la rotura del aislador del seccionador que provocó el rearme accidental y la entrada de tensión de la línea, se hubiera producido de forma fortuita, la corriente no habría pasado de haberse completado las fases de desconexión eléctricas antes de iniciar los trabajos.

De cualquier forma, como se desprende de la doctrina expuesta, es el empresario el deudor de la seguridad en el trabajo , debiendo prever incluso los descuidos de los trabajadores. Es cierto que como se indica en la citada S.T.S. de 12-7-07, " en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede , determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )"; pero, también lo es que la conducta del trabajador, no puede calificarse de temeraria. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene , en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente sino solo para alterar la imputación de la infracción de la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como amplia y acertadamente explica la Sentencia recurrida cuyos argumentos hacemos nuestro. Procediendo, en atención a lo expuesto, confirmar la Sentencia recurrida..

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de General Eléctrica Valenciana SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia y su provincia , de fecha 29 de enero de 2008; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.