Sentencia Social Nº 123/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00123/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100045, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 42 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurrido/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES DIPUTACION PPROVINCIAL DE CACE, Emma , Pedro

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 66 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diez de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 123/09

En el RECURSO SUPLICACION 42 /2009, interpuesto por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 28/1/09, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en Plasencia, en sus autos número 66 /2008, seguidos a instancia de DOÑA Emma , CONTRA LA DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES, DON Pedro y las recurrentes, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- Respecto de la demandante Dª. Emma (nacida el 8-XI-1947 y trabajador de la DIPUTACION PROVINCIAL DE CACERES, con la categoría profesional de conserje) el I.N. S.S. dictó el día 26-XII-2007 resolución en la que deniega a aquélla la prestación de jubilación "Por no reunir el trabajador relevista los requisitos establecidos en el aer 12.6 del Estatuto de los Trabajadores... y el art. 10.B del Real Decreto nº 1131/2002 , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial..." 2.-La parte actora efectuó reclamación previa ante el I.N. S.S. y éste dictó resolución el día 29-I-2008 desestimando su reclamación. 3 .- La Sra. Emma y la Diputación Provincial de Cáceres celebraron el día 30-XI-2007 (folio 59 de las actuaciones) contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (situación de jubilación parcial). Simultáneamente la D.P. de Cáceres celebró con D. Pedro contrato de trabajo de relevo (f.62), a tiempo parcial y duración determinada (hasta XI-2012) y la categoría profesional de portero-ordenanza, para la sustitución de la Sra. Emma . Sr. Pedro se hallaba como demandante de empleo en el Servicio Extremeño Público de Empleo desde la citada fecha de 30-XI-2007. 4.- El Sr. Pedro había suscrito el día 31-X.2006 otro contrato de trabajo de relevo (f. 62) a tiempo parcial y duración determinada (hasta II-2008) para la sustitución de otro tercer trabajador (V.E.B) de la D.P. de Cáceres contrato al que el Sr. Pedro renunció el dia 29- XI-2007 (ff.62 y 81 y siguientes). La D.P. de Cáceres celebró el dia 12-XII-2007 con un cuarto trabajador (G.P.M, quien se hallaba inscrito como de empleo en el Servicio Extremeño Público de Empleo desde la citada fecha de 12-XII-2007) contrato de trabajo de relevo, a tiempo parcial y duración determinada (hasta II-2008) para la sustitución de citado tercer trabajador V.E.B. 5.- Por acuerdo de las partes, la base reguladora de la prestación de jubilación se fija en la suma de 1.389,33 euros mensuales".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"Que estimando la demanda deducida por Dª. Emma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CACERES y contra D. Pedro , debo declarar y declaro el derecho de la actora Sra. Emma . a percibir la pensión por jubilación parcial, por el importe del 85% de la base reguladora y con efectos desde 1-XII-2007, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS y la TGSS. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27/1/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia estima la demanda interpuesta por la trabajadora, declarado su derecho a percibir pensión de jubilación parcial por importe del 85% de la base reguladora y con efectos de 1 de diciembre de 2007, pensión que le fue denegada por la Entidad Gestora por estimar que el trabajador relevista no reunía los requisitos establecidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.B del Real Decreto 1.131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Frente a dicha decisión se alza la vencida, quién, sin discutir los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, opone un único motivo de recurso, acogiéndose al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denunciando la infracción por la resolución impugnada de los artículos ya citados, 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 10 .B del Real Decreto 1.131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores Contratados a Tiempo Parcial así como la Jubilación Parcial. Para la solución de la cuestión planteada hemos de dejar sentado que las razones que avalan la posición de la Entidad Gestora para negar el derecho a la demandante no atañen a los requisitos que ha de cumplir la trabajadora para acceder a la situación de jubilación parcial, pues tiene cumplidos sesenta años, ex artículo 9 del Real Decreto 1131/2002 , reuniendo los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación contributiva, y habiéndose concertado por la empleadora con la reclamante contrato a tiempo parcial y a su vez un contrato de relevo con el objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente, debatiéndose la regularidad de dicho último contrato. Centra la recurrente dichas irregularidades en que el trabajador relevista, Don Pedro ya tenía concertado otro contrato de relevo con la misma empresa desde el 31 de octubre de 2006, celebrado para sustituir a otro trabajador jubilado parcial, el cual llegaba a la fecha de jubilación en febrero de 2008, relevista que renunció a dicho contrato en fecha 29 de noviembre de 2007, inscribiéndose como demandante de empleo desde el 30 de noviembre de 2007, y suscribiendo el contrato de relevo el propio día a tiempo parcial para la sustitución de la actora, razón por la cual viene a considerar que no se encontraba en situación legal de desempleo, por lo que no cumple los requisitos previstos en la norma que cita como infringida.

Ante ello, hemos de partir del tenor del artículo 10.b) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que dispone que para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. A diferencia, por tanto, de su definición original, incardinada en el modelo de reparto del trabajo, en la actualidad el contrato de relevo puede celebrarse tanto con trabajadores desempleados como con trabajadores ya vinculados a la empresa con un contrato de trabajo temporal; puede celebrarse asimismo a jornada completa o a tiempo parcial y, finalmente, puede tener carácter temporal o indefinido, de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 12.6 del Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por RD Leg 1/1995, de 24 de marzo . Y no obstante ser ajustado a la realidad fáctica que el contrato de relevo nace y es simultaneo a la celebración de un contrato a tiempo parcial por un trabajador, previamente vinculado a la empresa por otro contrato de relevo, no puede olvidarse que una de las características de este contrato a tiempo parcial consiste en que el trabajador a tiempo completo pueda anticipar su jubilación, también de forma parcial, y seguir manteniendo parte de su actividad laboral, y esta jubilación parcial, que en el supuesto de que el trabajador haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación ni siquiera se halla vinculada a la concertación de un contrato de relevo de conformidad con lo establecido en los art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y, 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal y como sostienen las impugnantes del recurso y la resolución recurrida, no puede verse afectada por las posibles irregularidades que hayan podido existir en la contratación o en el posterior desarrollo de la relación laboral del trabajador sustituto, siempre y cuando el sustituido cumpla los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la condición de sujeto beneficiario, puesto que para tales supuestos lo que el apartado cuarto de la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 prevé, no es la perdida de la prestación, sino una acción de reembolso frente al empresario infractor, repercutiendo sobre él el importe de una pensión que el INSS solo debe asumir si como contrapartida y contraprestación el empresario mantiene íntegramente el trabajo del empleado parcialmente jubilado cubierto con otro trabajador en la parte correspondiente a su jubilación parcial, de manera que cuando esa situación de sustitución desaparece o no se produce, cualquiera que sea el motivo que lo origine, deja de existir la causa por la que se impone al INSS el deber de pago de la pensión, que se traslada por mandato legal al empresario que ha incumplido su obligación.

Es por ello que la doctrina a la que se acoge el Magistrado de instancia, citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 22 de septiembre de 2006, RCUD 1289/2005 , fundamento de derecho tercero, mantiene que:

"Superado el anterior requisito de viabilidad, sin necesidad de examinar ningún otro punto de contradicción, procede examinar el fondo de la cuestión y, concretamente, la alegación de interpretación errónea de los arts. 1, 2 y 3 del RD 1194/85, de 17 de julio (RCL 19851791 ), dictado al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/80 de 10 de marzo modificada por Ley 32/84, de 2 de agosto, sobre Normas de Anticipación de la Edad de Jubilación como medidas de Fomento del Empleo.

En los referidos preceptos se autoriza la jubilación anticipada a los 64 años, siempre que simultáneamente al cese por jubilación se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto, ésto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situación legal de desempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo- bajo cualquier modalidad de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del ET , formalizándolo por escrito y con una duración mínima de un año. Con ello se cumple la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es fácil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

Es pues, teniendo en cuenta que nada se alega sobre una participación de la actora en las presuntas irregularidades que se achacan al contrato suscrito con el relevista, que ello no puede afectar a la situación pretendida, lo que impone la desestimación del recurso la confirmación de la sentencia de instancia. En todo caso, una interpretación literal del precepto, nos pone de manifiesto que el único requisito subjetivo previsto por la norma es que se trate de un trabajador desempleado o un trabajador temporal de la propia empresa y, en el primer caso, no se exige «además» que el trabajador desempleado se halle inscrito durante un determinado período de tiempo en las oficinas de empleo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO SUPLICACION interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/1/09, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en Plasencia, en sus autos número 66 /2008, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.