Sentencia Social Nº 123/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2012 0101024

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000077 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000563 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s: DE EJECUCION Y CONSTRUCCION SL

Abogado/a: JUAN JOSE REDONDO AINSA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 77/2012

Sentencia número: 123/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 77 de 2.012 (Autos núm. 563/2.011), interpuesto por la parte demandante CINCRO SOCIEDAD DE EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Carlos Miguel , sobre recargo de prestaciones por accidente de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Cincro Sociedad de Ejecución y Construcción S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Carlos Miguel , sobre recargo de prestaciones por accidente de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Cincro Sociedad de Ejecución y Construcción S.L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Carlos Miguel debo revocar parcialmente la Resolución del INSS de 2/2/2011 que se impugna reduciendo el porcentaje del recargo al 30%, confirmado la misma en el resto de su contenido, debiendo estar y pasar las partes al contenido de la presente resolución."

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- El trabajador D. Carlos Miguel nació el 24/6/1962 y esta afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM000 .

Desde Junio de 2004 vino prestando sus servicios profesionales con la categoría profesional de peón para la mercantil codemandada Cincro Sociedad General de Ejecución y Construcción S.L. en virtud de la sucesión de contratos temporales (f. 169).

El último de ellos el suscrito el 18/8/22008.

SEGUNDO.- El día 22/7/2009 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba tapando con unos plásticos las gradas del polideportivo del colegio Romareda de los Agustinos Recoletos de Zaragoza, para protegerlas de unas goteras y cae al suelo.

Se encontraba desempeñando el trabajo en compañía del encargado de la empresa D. Anibal .

No había nadie más.

TERCERO.- Consta la confección del Parte de Accidente de Trabajo confeccionado por la empresa a los folios 48 y ss.

CUARTO.- Como consecuencia del mismo el trabajador sufre traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural, focos contusivos frontales y temporal derecho y fractura craneal occipital izda con clínica psiquiátrica de inicio posterior al TCE diagnosticada como trastorno bipolar, según se hace constar en el dictamen del EVI (f. 205).

El INSS en Resolución de 15/12/2010 le declara en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, declarando responsable del pago de la correspondiente prestación a la mutua MAZ (f. 203).

Dicha Resolución no ha sido impugnada.

QUINTO.- Se confecciona Informe por parte de la Inspección de Trabajo que gira visita al centro de trabajo donde tuvo lugar el accidente el 24/6/2010.

Dicho Informe que obra a los folios 45 y ss de las actuaciones se da por reproducido en su integridad.

SEXTO.- El accidente tiene lugar cuando el trabajador accidentado y el encargado Sr. Anibal se encuentran realizando las labores consistentes en tapar con unos plásticos las gradas del polideportivo (foto folio 182); estas gradas son plegables, encontrándose cerradas en el momento del accidente resultando accesibles únicamente la última y la penúltima; la superficie a cubrir con el plástico era de unos tres metros de largo; no se había instalado ningún sistema de acceso a las mismas, de modo que subían por el lateral de las mismas.

El trabajador accidentado sufrió una caída al tropezar con el canto de la grada cayendo desde la altura de la penúltima grada desde la que estaba trabajando, a una altura de 1'80 metros del suelo y con una anchura de 71 cms, que ha medido el Inspector de Trabajo (f. 41).

SÉPTIMO.- Se levanta Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo -obrante a los folios 40 y ss de las actuaciones- en la que se señala que los hechos allí recogidos constituyen infracción en materia de riesgos laborales de acuerdo con lo dispuesto los arts 14 , 15 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre por el que se aprueban las Disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción en relación con lo dispuesto en su Anexo IV apartado c), apartado 3.b) en el que se dispone que " Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de accesos seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalentes".

Se propone una sanción de 6.000 euros por la comisión de una infracción calificada como grave en el art. 12.16.f) de la LISOS en su grado mínimo (R.Dto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto).

La resolución sancionadora se encuentra recurrida ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

OCTAVO.- Se incoa expediente de recargo de prestaciones con informe-propuesta emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del recargo del 40% de las prestaciones económicas que puedan tener su origen en el accidente de referencia (f. 51).

El EVI emite dictamen de fecha de 1/2/2011.

NOVENO.- El INSS dicta Resolución el 2/2/2011 -que se impugna judicialmente- en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Carlos Miguel declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo (o que se deriven en un futuro) sean incrementadas con cargo exclusivo a la empresa hoy demandante en un 40% (f. 88 y ss).

Se formula Reclamación Previa por la empresa que es desestimada.

DÉCIMO.- Se incoan diligencias penales Pto Abreviado nº 2029/2010 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de esta ciudad que concluye con Auto de sobreseimiento y archivo de fecha de 18 de Noviembre de 2010 (f. 135), que es confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de 26/7/2011 (f. 139).

UNDÉCIMO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a prestación de incapacidad temporal y prestación de incapacidad permanente absoluta con los datos que se detallan (f. 111 y 112)".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Carlos Miguel .

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto, con apoyo probatorio en la documental que señala (Acta de Infracción, de la Inspección de Trabajo, f. 42) para hacer constar que en la evaluación de riesgos de la empresa se preveían medidas de prevención para zonas de trabajo de más de dos ms. de altura. Se estima la adición para hacer constar expresamente este dato, aunque de modo implícito la sentencia ya lo contiene por la remisión que efectúa al informe y Acta de la Inspección.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , T. R. de 7 de abril de 1995, (por error el recurso invoca el precepto correspondiente de la LRJS, no aplicable al caso por ser la sentencia de instancia de fecha anterior a su entrada en vigor), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , alegando que la empresa había puesto todas las medidas preventivas necesarias, dado que el trabajo a realizar no se realizaba a más de dos metros de altura.

TERCERO.- La jurisprudencia tiene establecida doctrina clara y reiterada sobre el recargo de prestaciones establecido en el art. 123 de la LGSS . Así, dice la STS de 22.7.2010, rcud. 1241/2009: "El art. 123.1 LGSS preceptúa que procederá responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su art. 14 .2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el ap. 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el art. 40 .2 CE , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995 como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 2.10.2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26.3.1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.5.1998 ).

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20.3.1983 , 21.4.1988 , 6.5.1998 , 30.6.2003 y 16.1.2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8.10.2001 (R. 4403/00 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

CUARTO.- La Sentencia recurrida, revocatoria de la Resolución de la Entidad Gestora en cuanto minora al 30 % el recargo sobre prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente del que resultó el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, impuesto por la Gestora en un 40 %, concreta la infracción de medidas de seguridad exigibles, respecto a la empresa CINCRO, en las previstas en los arts. 14, 15 y 17 de la LPRL, por no haber dispuesto medidas de prevención adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la realización de un trabajo en altura de alrededor de dos metros, ya que, según el relato judicial de la producción del accidente (Hecho Sexto de la sentencia), el trabajador se encontraba tapando con plásticos unas gradas, con superficie a cubrir de unos tres metros de longitud y un total de 2'30 m. de altura, tropezando cuando se encontraba en la penúltima grada y cayendo al suelo desde unos 1'80 m., no existiendo escaleras, porque los dos trabajadores que se encontraban realizando dicha labor habían subido por el lateral de las propias gradas.

El hecho de que el trabajador accidentado cayera desde una altura inferior a 2 metros no exime a la empresa de responsabilidad, por no haber utilizado medida de seguridad alguna no sólo para disminuir o evitar riesgos de caída desde esa altura, sino también porque se trabajaba sobre unas gradas de altura total superior a los dos m., de modo que la empresa debió haber dispuesto las medidas de prevención reglamentarias para trabajos realizados en altura superior a los dos m., como barandillas, andamios o arneses individuales, según el R. Decreto 1627/97, de 24 de octubre.

Existió en consecuencia la infracción de las normas generales de seguridad que señala la sentencia, y también la del R. Decreto mencionado, sobre ejecución de trabajos en altura superior a los 2 m.

Se desestima en consecuencia el Motivo.

QUINTO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir. Habiendo constituido la recurrente, a instancias del Juzgado, un depósito de 300 €, en cuantía conforme a lo dispuesto en la LRJS, y no siendo aplicable ésta, sino la Ley de Procedimiento Laboral, dada la fecha de la sentencia y la entrada en vigor de la LRJS (12- 12-2011), procede la devolución a la recurrente de la cantidad de 150 € depositada en exceso.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 77 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito en cuantía de 150 €, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Devuélvase a la recurrente el exceso de 150 € depositado.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.