Sentencia Social Nº 123/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000123/2014

En Santander, a 19 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Amadeo , siendo demandado INSS y Tesorería y la Mutua Fraternidad, sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Septiembre de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Amadeo , nacido con fecha de NUM000 de 1970, figura como afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Operario de cadena de montaje.

El actor ha prestado sus servicios profesionales en la empresa TEKA INDUSTRIAL S.A, desde el 21 de junio de 2002 hasta el 23 de abril de 2012. La referida empresa tenía asegurada las contingencias profesionales con MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

2º.- Previo informe de valoración médica de fecha 30 de abril de 2012, con fecha de 7 de mayo de 2012, por el INSS se dictó resolución por la que se denegaba al actor su reconocimiento en situación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones el grado suficiente.

3º.- El actor sufrió un accidente de trabajo con fecha de 14 de febrero de 2008, con el resultado de 'Tendinopatía leve-moderada del manguito rotador del hombro derecho y osteoartritis moderada acromio-clavicular'.

4º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:

'ANTECEDENTES

IT en 05/10 por dolor en hombro d. IQX en 2009/2010/2011 por tendinopatía calcificante, Dd. Subacromial, lesión de slap. IMS 09/09 denegado (214 y 260). Considerado EP (2D010.1) LPNI, baremo nº 110 (1/8).

AFECTACION ACTUAL

Refiere que tiene el hombro dcho fatal. No puede hacer vida con él. La primera vez que le IQX fue considerado EP la IQX en la Mutua. Las dos IQX siguientes de más de 6 meses se consideraron EC. No le ve ningún especialista. Estuvo aquí hace 8 meses y pidió el alta para ir a trabajar pero no puede, y antes de ayer le echaron a la calle (C. destino),

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EFA: Es diestro come/escribe con la mano dcha.

BAA: Antep: 80º; RETROP: 30º; ROT INT.: a nalga/L5; ROT EXT. a nuca.

ABD. 90º. BAP: antep: 90º con dolor; ABD: 100º y con mucho dolor.

FUERZA: 23 dinas (Diestro) Contralateral 45 dinas. Sensibilidad a veces hormigueo. Limitación del 50% de la movilidad articular del hombro dcho. Disminución de fuerza.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Tendinopatía de manguito rotador de hombro dcho. Pequeña lesión de Hill-Sachs crónica. Inestabilidad anterior en hombro dcho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Médico: Enantyum 25 mg a demanda cuando ya no aguanta, y cuando lo tiene revuelto pero no demasiado dolorido: Ibuprofeno.

No pendiente de consultas. RHB hubo que dejarla porque le ponía peor.

EVOLUCIÓN

Crónica.

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS

Según evolución de la patología.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Grado funcional locomotor ESD: 2.

CONCLUSIONES

Evitar sobrecargas importantes, movimientos de elevación por encima de la horizontal, movimientos repetitivos de FX/EXT/Rotación con ESD.'

5º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivada de enfermedad común, es de 1.882,20 € mensuales, y derivada de accidente de trabajo, de 26.555,42 € anuales, con efectos económicos desde el 3 de mayo de 2012, y con derecho de opción entre la prestación de incapacidad permanente y el prestación de desempleo que percibe desde el 18 de junio de 2012.

El cómputo total de la Incapacidad Permanente Parcial es de 49.464 € (Base reguladora diaria de 68,70 €).

6º.- En los autos nº 1126/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, con fecha de 13 de abril de 2010, se dictó Sentencia por la que se desestimó la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial. Dicha resolución consta en las actuaciones y se da por reproducida.

7º.- Las tareas correspondientes a su profesión habitual son: Revisión cocinas, ensamblar componentes, remachar piezas y conexionar terminales, fijar componentes atornillando, realizar pruebas de gas y eléctrico, armar componentes de embalaje y embalar cocinas, acopio de materiales a las líneas, revisión fregaderos, etiquetar fregaderos con su referencia de modelo, retirar fregaderos a carro o palet por modelo de fregadero, cargar fregaderos en máquina de embolsado, colocar esquineros, pegar insonorizantes, trasporte y refuerzo de técnicos del SAT en procesos de reparación de electrodomésticos.

8º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho del actor a la prestación inherente al grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, a consecuencia, del relato fáctico que obtiene, fundamentalmente, del informe de valoración médica obrante en el expediente administrativo tramitado; pero, también, haciendo alusión al resto de los propuestos, incluida la prueba pericial. Del que deduce, que la esencial limitación funcional del actor, afecta al hombro derecho en torno al 50%, junto a pérdida de fuerza de 23 dinas, frente a las 45 del contralateral. Lo que, estima, justifica la citada situación, por una disminución efectiva de su aptitud laboral del 33%, puesto que tiene afectados los movimientos repetitivos de flexión-extensión, rotación y elevación por encima de la horizontal, en el citado porcentaje, en sus tareas con una mayor penosidad para la realización de las mismas; pero, no la total, pues le permiten ejecutar sus tareas fundamentales.

Ante esta resolución, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la actora, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Considera que la limitación conjunta afectante al hombro derecho del actor, del 50%, a la que se adiciona dolor y diminución de fuerza. Con las mismas conclusiones limitativas del EVI, acogidas en la instancia, propias de su empleo como operario de cadena de montaje, en la que van pasando piezas constantemente durante la jornada de trabajo, resultando imprescindibles dichas sobrecargas importantes, movimientos repetitivos de elevación por encima de la horizontal, flexión-extensión o rotación con la extremidad superior derecha; ensamblando o embalando, concinas, fregaderos, o moviendo la maquinaria necesaria en su trabajo. Estima justificado el grado de incapacidad permanente total para dicho empleo, que reitera en el recurso.

No obstante, volviendo al inalterado relato fáctico de la instancia, que no ha sido atacado en forma, el actor, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, le restan, como secuelas y limitaciones funcionales (lo relevante a la prestación solicitada, según preceptúa el art. 136.1 de la LGSS ): tendinopatía del manguito rotador del hombro derecho, pequeña lesión de Hill-Sachs, crónica; e, inestabilidad anterior en hombro derecho. Con evolución crónica, grado funcional limitativo de la extremidad superior derecha 2 (moderada). Por lo que debe evitar sobrecargas importantes, movimientos de elevación por encima de la horizontal, movimientos repetitivos de flexo-extensión, rotación con dicha extremidad. A lo que, también, concluye, que estas particulares actividades a las que, sin duda, aporta limitación en su jornada, no superan el 33% requerido para el reconocimiento de la instancia. Pudiendo realizarlas, aun con dificultad o penosidad, que es lo indemnizado en la prestación reconocida, de incapacidad permanente parcial.

En tal orden, el actor es un trabajador diestro, restando balance articular del hombro afectado, de 80º antepulsión, retropulsión 30º, rotación interna a nalga/L5, rotación externa a nuca. Abducción 90º, antepulsión 90º, con dolor, abducción 100º con mucho dolor. Fuerza 23 dinas (contralateral 45), sensibilidad a veces hormigueo, limitación del 50%, de la movilidad articular del hombro derecho y la disminución de fuerza descrita (esto es, también, en un 50%, aproximado).

Actuales limitaciones funcionales, con relación al empleo habitual, de operario de cadena de montaje, que aun implicando su dedicación constante al proceso productivo en que se emplea, con posturas fijas y/o mantenidas de columna y flexión de extremidades superiores constante, en el ensamblaje, embalado y carga de los materiales que le ocupan (fregaderos, cocinas...) Lo cierto es que no acredita, por no venir así declarado probado, ni citar documental fehaciente que lo implique, que suponga, sobrecargas importantes, en más del tercio de jornada valorado en la recurrida. Movimientos por encima de la horizontal, en la citada proporción de jornada; o, repetitivos, pero de flexo/extensión/rotación, con ESD, que es lo limitado.

En la instancia, ya se pondera que su profesión es de esfuerzo, pero, concretando que los intensos, por no ser los habituales o más frecuentes, no son ponderables a la situación reclamada, junto al reiterado movimiento de extremidades superiores. Es decir, que los habituales y que determinan el grado de incapacidad permanente reconocido, son moderados, habitualmente; y, a los mismos, debe atenderse esta resolución para comprobar, por las limitaciones que le restan, su pretendida incompatibilidad.

Y, en tal sentido, se declara probado -reiteramos sin impugnación por la recurrente- que presenta, en hombro derecho de trabajador diestro, movilidad activa/pasiva, del 50%, junto a una pérdida de fuerza similar.

Dado que, en atención a resoluciones de esta sala que, a título orientativo se refieren, pues, sobre la materia, según reiterado criterio jurisprudenciales, no caben generalizaciones ni estandarizaciones, ya que, debe estarse a la muy concreta limitación funcional que en cada enfermo pueden ocasionar una misma enfermedad. Más que de 'enfermedades', estamos ante la valoración de la capacidad de trabajo de cada enfermo, en la que pueden afectar distintas circunstancias fácticas, personales o somáticas ( STS de 27-10-2003, rec. 2646/2002 , EDJ 2003/127777). Lo cierto es que en dicho criterios orientativos, pero sin que aquí concurran especiales circunstancias adicionales que permitan apartarse del mismo, en sentencia de esta sala de fecha 9-12-2008 (rec. 977/2008 , EDJ 2008/333253) y 30 de enero de 2003 (R.º 679/02 ), se alude a que un trabajador manual diestro, debe acreditar una limitación en la movilidad por pruebas objetivas, superior, claramente, al 50%, incluso para profesiones de mayor requerimiento físico manual que el actor, que reiteramos es de esfuerzo, pero habitualmente moderado, para el indicado grado de incapacidad permanente parcial que implica la posibilidad de ejecutar su las tareas fundamentales de su empleo. Que es el reconocido en la instancia.

Así, no impidiendo el ejercicio de su trabajo, al que no puede estarse que habitualmente, dichos esfuerzos intensos o los movimientos del hombro derecho por encima de la horizontal, o los repetitivos de flexo-extensión-rotación con ESD, que se darán, pero sin la habitualidad precisa, como también se pondera en la instancia. Lo que no cabe es concluir tan grave limitación conjunta funcional por la descrita, ni considerando, la ya existente, como crónica. Al no ser sus limitaciones suficientes al grado de incapacidad pretendido, sino al declarado en la recurrida. No objetivándose que se supere este porcentaje, no procede reconocer el grado de incapacidad permanente reclamada.

En consecuencia, no infringiendo la recurrida la normativa invocada en el recurso, procede la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Amadeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 23 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TEKA INDUSTRIAL S.A., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.