Sentencia Social Nº 123/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1724/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.724/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 001724/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 123 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001724/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000509/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de Hilario , asistido por el Letrado D. Juan Gracia Ortuño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Hilario , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Hilario al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre GRAN INVALIDEZ, debo absolver y absuelvo al Organismo de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Hilario , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -60, pensionista del RETA, mediante Resolución del INSS de fecha 23-03-10, como afecto de una invalidez permanente en grado de Absoluta, en base a padecer ' Disección aórtica intervenida en Diciembre/08. Endoprotesis aórtica en Febrero/09. Desplazamiento de endoprótesis. Aneurisma de cayado aórtico aorta toracoabdominal tipo II postdisección de aorta. HTA.'En la propuesta de dicha Resolución se le indicaba que la calificación podrá ser revisada por agravamiento o mejoría a partir del 01-01-12. SEGUNDO.- El 25-02-11 solicitó revisión de grado por agravamiento de sus dolencias, a los efectos de que se declarara su situación como gran invalidez, siendo dictada Resolución de fecha 07-03-11, por la que se desestima la petición de revisión del grado, por no haber transcurrido el plazo fijado en la propuesta de resolución por la que se le reconoció la incapacidad permanente. De acuerdo con dicha propuesta no podrá instarse la revisión por agravamiento o mejoría hasta Enero de 2012. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 26-04-11, por los mismos motivos que la primitiva. TERCERO.- La base reguladora de la pensión reconocida es de 806,08 euros/mes y el complemente mensual de gran invalido asciende a 569,47 euros/mes. CUARTO.- La parte actora aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Disección aórtica intervenida en Diciembre/08. Endoprotesis aórtica en Febrero/09. Desplazamiento de endoprótesis. Aneurisma cayado aórtico y aorta toracoabdominal tipo II postdisección de aorta. Apreciándose disfunción de la endoprótesis se realizó torocotomía izquierda exploradora el 27-05-10 que no pudo finalizarse por apreciarse prótesis migarda muy proximal. Sustitución de aorta descendente residual en Septiembre de 2011 con implante de prótesis dentro de la endoprótesis previa; infarto isquémico parietal derecho con afectación cognitiva leve. Alteración en memoria verbal. Déficit atencional y en compresión verbal. Alteración de la fluencia verbal. La afectación congnitiva se encuentra en seguimiento y control por lo que no se ha establecido en el momento actual como un estado secuelar. Es autónomo para la realizar las actividades de la vida diaria, pero precisa ayuda para algunas actividades complejas.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hilario . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Sr Hilario la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de que se le reconozca una situación de gran Invalidez, desde la de Incapacidad permanente Absoluta ya reconocida. La resolución que ahora se discute desestima su pretensión señalando que 'ni se alega que se haya producido un error de diagnóstico, ni en la fecha que se insta la revisión han aparecido nuevas dolencias que hayan alterado sustancialmente el estado del actor, ni el plazo establecido para la revisión resultaba excesivo...'

Contra dicha sentencia se plantea un motivo de recurso ( al que se denomina primero), en el que se citan como infringidos los artículos 136 y 137 de la LGSS , con cita de dos Informes médicos; uno de ellos el del medico Forense, que señala la evolución crónica de sus dolencias, que le impiden la realización de actividades que le sometan a situaciones de mucho estres, y el Informe de salud mental de Camila de la AVS que señala su imposibilidad de trabajar, ni, en general, para realizar una vida laboral activa. En base a ellos y alegando que sus dolencias se han agravado señala que el INSS debió haber procedido a revisar su situación y otorgarle la Gran Invalidez.

SEGUNDO.-Dado que no se discute, por haber sido admitida por la sentencia de instancia, la posibilidad de acudir a instar el procedimiento de revisión por agravación antes del plazo fijado en la Resolución del INSS, debe la Sala limitarse a analizar los argumentos del recurrente que se limitan a señalar que el INSS debió proceder a realizar la revisión y concesión de la gran invalidez, solicitando en el suplico de su demanda que se dicte sentencia en ese mismo sentido.

Sin embargo, debemos recordar que la redacción vigente del art. 143.2 de la LGSS que proviene de la reforma habida en Ley 52/2003(art. 15 ) establece que el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante es aplicable a toda resolución, inicial o revisión, ya reconozca el derecho o ya confirme el grado reconocido previamente. Por ello no se puede promover una revisión como regla general como la que se plantea en la demanda, en este caso por agravación , con independencia del transcurso del plazo sin atacar la fijación del mismo, cuando no se aduce que se está realizando una actividad por cuenta propia o ajena o la existencia de error de diagnostico. En igual sentido la doctrina unificada del T. Supremo desde la sentencia de 17 de mayo de 2007 , 6 de junio de 2007 , 18 de octubre de 2007 y 19 de noviembre de 2007 , 29 de febrero de 2008 , 27 de noviembre de 2008 todas ellas recogidas en la última sentencia de 25 de febrero de 2010 recurso 1879/09 , que ya recoge esa competencia específica del INSS en la determinación del plazo de revisión que fija el art. 143.2) analizando en interpretación literal ( art. 3.1 del CC ) los arts. 6.2 del RD 1300/1995 así como el art. 13.3 de la OM de 18 de enero de 1996 que lo desarrolla, incluso tras resolución judicial de reconocimiento de grado.

En este caso se niega por el propio recurrente el error de diagnóstico, limitándose a basar su pretensión en dos informes en base a los cuales no sería posible acceder a una revisión de grado para instar una Gran Invalidez, pues ésta implica no solo la imposibilidad de realizar cualquier actividad laboral, sino también la necesidad de estar atendido por una tercera persona en los actos esenciales de la vida cotidiana, y de los informes citados no sería posible entender que concurra en el presente supuesto una agravación de tal índole que obligue a dicha atención por tercero. En este sentido es de señalar el contenido del hecho cuarto de la sentencia, que no ha sido objeto de revisión, según el cual 'es autónomo para realizar las actividades de la vida diaria, pero precisa ayuda para algunas actividades complejas'. En base, por tanto, no solo en la inexistencia del Informe del EVI, preceptivo para efectuarse una revisión de grado, sino también, por no estar objetivadas las limitaciones anejas a las dolencias que permitirían a esta sala obligar al INSS a efectuar dicha revisión, no cabe más resolución que dictar sentencia desestimatoria del presente recurso, lo que nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Hilario contra la Sentencia dictada el 18 de Abril del 2013 por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de los de Alicante , en los Autos 509/2011 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre revisión por agravación de incapacidad permanente absoluta. Confirmamosla sentencia de la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1724 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.