Sentencia Social Nº 123/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2579/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2579/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004324

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004324

SENTENCIA Nº: 123/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICI

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASC

En la Villa de Bilbao, a 20 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Doña. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciad

EN NOMBRE DEL RE

la siguient

S E N T E N C I

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Baltasar r, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de DONOSTIA/ SAN SEBASTIAN, de 8 de septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (RPC), y entablado por el ahora también recurrentefrente a PASTELERIA ECEIZA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Baltasar r ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa PASTELERIA ECEIZA S.A., con la categoría profesional de camarero III, una antigüedad desde el día 01/06/1969, y un salario medio mensual de 2.319,49 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- Que con fecha 8 de julio de 2013 la empresa demandada ha notificado por escrito a todos sus trabajadores una carta con el siguiente contenido literal

'PASTELERIA ECEIZA S.A

A LOS TRABAJADORES DE LA EMPRES

El convenio colectivo de aplicación finaliza su vigencia definitivamente el día 7 julio 2013, y al no existir otro de ámbito estatal, a partir de esa fecha nuestro marco regulatorio de obligado cumplimiento será la normativa laboral general y en concreto el Estatuto de los Trabajadores

No obstante es decision de la Dirección de la empresa mantener algunas de las condiciones que el personal de esta empresa viene disfrutando, bien a través del propio convenio provincial ya caducado o bien a través de pactos anteriores

Estas condiciones son las siguientes

- El salario anual actual de los trabajadores, con carácter de absorbible y compensable, con excepción del concepto 'a cta. convenio 2010-12' que desaparece definitivamente

- La jornada anual de trabajo vigente en 2013

Estas condiciones más beneficiosas se mantendrán a todo el personal que esté dado de alta en esta empresa a la fecha de esta notificación

A las nuevas contrataciones que se produzcan a partir del 8 de julio se les aplicará el nuevo marco legal de aplicación

Teniendo en cuenta la actual coyuntura económica y debido a razones de competitividad de la empresa, la decisión de continuar aplicando el marco de condiciones señalado se mantendrá hasta el dia 31 diciembre 2013. Transcurrido ese plazo la Dirección tomará las decisiones oportunas

En Tolosa, a ocho de julio de dos mil trece.

TERCERO.- El origen del conflicto deviene de la comunicación que una gran parte de empresas realizan a los representantes legales de los trabajadores en relación a la ultra actividad de los convenios colectivos.

Que pese a la decisión comunicada a los trabajadores, la empresa demandada ha continuado aplicando a los trabajadores las mismas condiciones laborales que las que venía aplicándoles con anterioridad a dicha comunicación, pese a la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo

CUARTO. Que la empresa demandada ha dejado de abonar a los trabajadores de su empresa el concepto denominado 'a cuenta de convenio'

SEGUNDO.- El Juzgado de instancia dictó una primera sentencia el 31 de enero de 2014, y del siguiente tenor

'Que debo declarar y declaro de oficio la falta de acción en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por el sindicato ELA en representación de Baltasar r contra la empresa y debo desestimar y desestimo la demanda, absolviendo a la referida parte demandada.

TERCERO.- Recurrida que fue en Suplicación, mediante resolución del siguiente 29 de abril, rec. 719/2014, acordamos que

'Que previa estimación del Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA, en nombre de su afiliado D. Baltasar r, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2014, por el Juzgado de lo Social num. Dos, de los de Donostia-San Sebastián, en los autos 854/2013; tenemos que declarar la nulidad de la misma y, en consecuencia, debemos reponer los autos al momento de su dictado, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con plena libertad de criterio, y en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas por las partes en la vista oral, y una vez rechazadas las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento. Sin costas.

CUARTO.-El Juzgado de origen ha procedido a elaborar una segunda sentencia el 8 de septiembre, también del pasado año, y en el sentido que a continuación desglosamos

'Que DEBO DESESTIMAR la demanda promovida Baltasar r contra PASTELERIA ECEIZA S.A., ABSOLVIENDO a la mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

QUINTO.- Dicha sentencia fue aclarada por auto del 23 de ese mismo mes y año. Su objeto fue determinar que contra la misma cabía recurso de suplicación

SEXTO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Pastelerías Eceiza SA (a partir de ahora Pastelerías)

SÉPTIMO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 18 de diciembre de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 16 de septiembre de 2013, en nombre de su afiliado Sr. Baltasar r, que se declarase nula, o subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo a su juicio operada, y, por ende, el derecho a que les fueran repuestas todas aquellas que venía disfrutando con anterioridad al 8 de julio, y con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase y, más concretamente, una indemnización por daños y perjuicios que cifraba en 3.001,01€.

La referida sentencia de 8 de septiembre de 2014 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS )

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 43 a 45 y 77 a 79, de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el siguiente

'Que D. Baltasar r ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa PASTELERÍA ECEIZA, S.A., con la categoría profesional de camarero III, una antigüedad desde el 01/06/1979, y un salario mensual de 2.441,81 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias, siendo que a partir de la notificación entregada por la empresa en julio de 2013, su salario es de 2.319,49 euros,, con prorrateo de pagas extraordinarias.

Dicha propuesta tiene que aceptarse al ser congruente con los recibos de salarios aportados por los litigantes, especialmente con el incluido en el folio 79 y que corresponde al recibo oficial de salarios de junio de 2013

TERCERO.- Con idéntico amparo procedimental que el que antecede, el ahora afectado es el segundo ordinal del relato fáctico y en forma de añadido. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 63 a 73, de las actuaciones en curso. El texto que persigue adicionar es el que a continuación desglosamos

' ¿sus trabajadores , la plantilla está formada por más de 10 trabajadores,una carta¿'.

Misma suerte ha de correr esta reivindicación. No solo es un hecho notorio en esta Sala por la multiplicidad de recursos que hemos tenido que solventar; sino porque los documentos que relaciona son también suficientes para la finalidad perseguida, es decir que la modificación sustancial fue colectiva en su origen.

Por demás, el propio auto de aclaración de 23 de septiembre de 2014, viene a ratificar, aunque sea indirectamente, la petición de referencia. Lo que a su vez llevaría a cuestionarnos, incluso, la necesidad del presente añadid

CUARTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, está inaplicando el art. 41, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con el art. 138, de la LRJS , así como con los nums. 1.c) y 3, del art. 3, también el art. 86.3, del mencionado ET , y con los arts. 1114 y 1258, del Código Civil

Alega que la actuación de la empresa supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que la comunicación que entrega a todos los trabajadores supone un cambio en todas las condiciones laborales que hasta ese momento venía aplicando. Afecta especialmente, sigue diciendo, a la jornada de trabajo y al salario. Alterando en este último caso e igualmente, una condición más beneficiosa existente desde el año 2010, tal como suponía la entrega a cuenta de una determinada suma con carácter mensual y a cuenta de lo que pudiera establecer el futuro Convenio Colectivo del sector.

La cuestión que se suscita ha sido ya objeto de análisis por esta Sala en varias sentencias. Citaremos a tal fin y por su cercanía en el tiempo, la resolución de 16-12-2014, rec. 2502/2014, que cita a su vez la de 27-5-2014, rec. 920/2014 y que también relaciona el trabajador en defensa de su tesis. En tal sentido y con carácter general, hemos establecido que la empleadora no está facultada

'¿para configurar unilateralmente el nuevo estatus laboral, y para imponer, por su propia voluntad y sin diálogo previo, que durante un tiempo predeterminado se mantengan, con ciertas matizaciones, algunas de las condiciones de trabajo de las que el personal a su servicio venía disfrutando a virtud de la norma convencional fenecida, excluyendo implícitamente otras, pues el ordenamiento jurídico no le reconoce esa potestad, que tampoco le otorga el apartado 3 del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio

La mercantil aquí recurrida no puede revisar unilateralmente, adoptando criterios subjetivos, el régimen laboral imperante hasta la fecha del agotamiento del convenio colectivo al que se sujetaba, vulnerando el derecho de sus asalariados a participar, por medio de sus representantes legales o sindicales (estables o 'ad hoc'), en la determinación de las condiciones de trabajo; derecho que forma parte del derecho constitucional a la negociación colectiva, y, de intervenir los Sindicatos, del fundamental de libertad sindical.

Su decisión no resulta inscribible dentro de las facultades ordinarias ínsitas en el poder de organización y dirección que le reconoce la ley, que no comprende el establecimiento de las condiciones de trabajo de su personal, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de naturaleza colectiva al afectar a la totalidad de la plantilla....

Tal calificación no se desvirtúa por el hecho de que en la fecha en que la tomó, hubiesen cesado los efectos directos del título jurídico a virtud del cual los trabajadores venían disfrutando tales condiciones, pues lo relevante es que la fijación de las nuevas no puede quedar al arbitrio del empresario, y tampoco por el carácter aparentemente más beneficioso de la medida en la hipótesis de que se admitiese que el pretendido vacío debía cubrirse con el contenido del Estatuto de los Trabajadores. Esta última consideración puede causar extrañeza a primera vista, pues puede entenderse más favorable para los trabajadores que la empresa siga respetando, aunque sea de manera transitoria y parcial, las anteriores condiciones, en lugar de atenerse a las contempladas en la normativa laboral general, pero lo cierto es que la aplicación de esta última, en defecto de previsión legal expresa al respecto, resulta cuando menos dudosa, como muestra la gran controversia doctrinal que ha generado esa posibilidad,¿, y que lo importante en todo caso es que tal actuación carece de cobertura legal.

Llegados a este punto, y al objeto de despejar cuantas dudas pudieran abrigarse al respecto, conviene puntualizar que la doctrina sentada por la Sala no se proyecta sobre aquellos casos en que el empresario se limita a comunicar a los trabajadores la finalización del período de vigencia ultraactiva del convenio colectivo estatutario por el que venían regulando sus relaciones, y la aplicación, a partir de ese momento, del convenio colectivo de ámbito superior, de existir, o de la normativa laboral general, supuestos en los que no cabrá apreciar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al tratarse de un acto empresarial que, en principio, no trasciende de la mera aplicación de una norma legal, sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda merecer. Así lo hemos expuesto en la sentencia de 28 de octubre de 2014 (Rec. 1877/14 ).

Modificación sustancial que sí se produce cuando el empleador opta por dibujar, a su conveniencia, el mapa de las condiciones laborales de la empresa, haciendo uso de una atribución que no le corresponde, y reservándose, además, la facultad de seguir rediseñando aquél a su gusto, reincidiendo en el menosprecio a la negociación colectiva¿'

Por tanto, no habiendo cumplido Pastelerías : '...con los requisitos formales que para llevar a cabo una novación colectiva exige el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la nulidad de la decisión impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿'.

Y sin que proceda: '¿condenar a la empresa al pago de la indemnización de 3.000,01 euros reclamada por la actora en su demanda al no haberse acreditado que tal medida le haya ocasionado perjuicio alguno¿'

QUINTO.- Sin embargo, distinta suerte va a correr la otra cuestión que apunta la parte actora en relación a las sumas que venía percibiendo a cuenta del futuro Convenio Colectivo del sector y que dejó de cobrar a partir del 8 de julio de 2013. Ello a su vez coincide, aunque lógicamente desde una perspectiva contraria, con la petición que articula la empleadora con carácter supletoria en su escrito impugnatorio

Para solventar este segundo debate acudiremos nuevamente a la sentencia que trascribimos parcialmente en el fundamento de derecho que precede. Argumenta sobre este punto lo siguiente

'¿es de advertir, como primer acercamiento, que la finalidad del concepto controvertido era doble: de un lado, mejorar la retribución del personal, adelantando parte del incremento salarial a establecer, previsiblemente con carácter retroactivo, en el convenio colectivo sectorial pendiente de renovación; de otro, evitar a la empresa tener que desembolsar la totalidad de los atrasos en el momento de la publicación del nuevo convenio, todo ello sin perjuicio de la posterior regularización en función de la subida finalmente pactada.

A la luz de esta finalidad debe concluirse que decaída definitivamente la vigencia de la norma paccionada a cuenta de cuya predecible suscripción se percibía la cantidad reclamada, y no habiéndose alegado ni acreditado que se mantenga el proceso negociador para suscribir otra que la sustituya, carece de todo fundamento jurídico la pretensión de la demandante de que se le siga abonando esa partida hasta que se produzca un hecho - la firma de un nuevo convenio sectorial con efectos retroactivos- que catorce meses después no ha acontecido, y que es altamente improbable, al no existir indicio alguno de que las partes hayan retomado o vayan a retomar una negociación que no ha dado fruto en los casi cinco años transcurridos desde que el 31 de diciembre de 2009 terminó la vigencia ordinaria del convenio.

Llegada esa última fecha, la empresa demandada decidió, de manera unilateral, abonar a sus empleados un anticipo a cuenta de los incrementos salariales que pudiesen acordarse en el convenio llamado a sustituir al vencido, sin que tal conducta pueda valorarse como muestra de su voluntad de reconocer el derecho de los trabajadores a percibir 'sine die' esa partida, al margen de los avatares de la negociación colectiva, lo que pugna con el origen, naturaleza y objeto de aquella. En tal sentido procede traer a colación la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001 (Rec. 2250/01), dictada por esta Sala en tanto razona que la 'partida denominada complemento a cuenta de convenio, como su propio nombre indica, supone una percepción de carácter provisional, supeditada al resultado de la negociación colectiva, y, por tanto, reveladora de la falta de voluntad del empresario de proceder a su consolidación incondicional. Por tanto, no es posible advertir el derecho a su mantenimiento de futuro a título de condición más beneficiosa'

En la situación descrita incidió la norma sobrevenida contenida en la Ley 3/2012, anteriormente referenciada, que determinó la expiración del convenio sectorial con efectos de 7 de julio de 2013. A partir de esa fecha, no existe título jurídico alguno que obligue a la empresa a seguir haciendo efectiva la suma controvertida, una vez decaído el convenio provincial, sin que tan siquiera se mantengan conversaciones para su renovación.

Lo que pretende la actora en realidad es transformar un concepto provisional y vinculado a un convenio en trance de negociación mientras se mantenía la vigencia prorrogada del anterior, en un concepto consolidado y sin ningún elemento referencial, al haberse extinguido el convenio al que se conectaba, lo que resulta manifiestamente inadmisible.

En armonía con lo argumentado, la decisión empresarial de suprimir el concepto en cuestión no entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo una mera consecuencia de la consunción del convenio colectivo a cuenta del cual se abonaba, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca. Procede, pues, su confirmación en este punto

Resta por señalar que la diferente solución dada a las dos pretensiones formuladas en la demanda, se justifica porque las condiciones en las que inciden tienen distinto carácter y proceden de diferentes fuentes, como se desprende de las consideraciones expuestas anteriormente que resulta innecesario reiterar¿'

SEXTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA, en nombre de su afiliado D. Baltasar r, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de 8 de septiembre de 2014 , dictada en el procedimiento 854/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos nula la decisión adoptada por Pastelerías Eceiza SA, en el sentido de fijar unilateralmente las condiciones laborales aplicables a su relación a partir del 8 de julio de 2013, condenando a la demandada a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo; ratificando, por el contrario, la decisión de la empleadora de suprimir el concepto denominado 'a cuenta convenio'. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2579/14

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2579/14

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del rÉgimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación