Sentencia Social Nº 123/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00123/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0005254
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000929 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644 /2014
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Balbino
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: SALVADOR LOPEZ MESEGUER
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Aurora
ABOGADO/A: FOGASA, ANTONIO GONZALEZ-AMALIACH CANO
PROCURADOR: MANUEL SEVILLA FLORES
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Balbino , contra la sentencia número 0139/2015 del
Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 9 de Abril , dictada en proceso número 0644/2014, sobre
DESPIDO, y entablado por Balbino frente a Aurora y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 30 de junio de 1.986, con salario mensual de 1779,13 euros por todos los conceptos.

El demandante, trabaja en el obrador de la Heladería Los Valencianos sita en Calle Hernán Cortés, Nº 16, bajo, Puerto de Mazarrón, haciendo granizados.



SEGUNDO. Al actor le fueron cambiadas las bases de cotización por cambiar la empresa el Convenio Colectivo de Hostelería, al de Heladerías.



TERCERO. El 1 de agosto de 2014, el actor, hacia las 10.30 de la mañana, entrega las llaves del obrador y el móvil de empresa a la empresaria, y le dice a su mujer, Doña Justa , recoge tus cosas que nos vamos.

El 1 de agosto de 2014, el actor fue dado de baja en la Seguridad Social.

La parte actora no fue más a trabajar.



CUARTO. El Convenio Colectivo de Trabajo para Hostelería, publicado en BORM núm 64 página 8240 el 15/3/2008.

El Artículo 2, referido al ámbito funcional y personal dice 'el Convenio es de aplicación a las empresas del sector de la Hostelería y a sus trabajadores dentro del ámbito territorial de la Región de Murcia. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que independientemente de su titularidad y fines perseguidos realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, campings y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como, restaurantes, establecimientos de «catering», «colectividades», «de comida rápida», pizzerías, hamburgueserías, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares; así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos'.

El Convenio Colectivo de Trabajo para la Fabricación de Helados, publicado en BORM núm. 104 página 22226 el 30 abril 2008 dice en su Art. 2 'Ámbito funcional. Los acuerdos del presente Convenio serán de aplicación a las fábricas de helados, delegaciones, centros de trabajo o depósitos de los mismos, existentes o que puedan crearse en el futuro'.



QUINTO. El demandante no ostentaba a la fecha del despido ni en el año anterior la condición de representante o delegado sindical ni de representante de personal o miembro del comité de empresa.



SEXTO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Balbino contra la empresaria Doña Aurora , absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra.

Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera tener el Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente previstos'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social don Salvador López Meseguer, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 9 de abril del 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia en el proceso 644/2014, desestimó la demanda deducida por D. Balbino contra la empresa Dña Leonida Espí Verdú y contra el Fogasa, en virtud de la cual accionaba por despido verbal de fecha 1/8/2014, al estimar que la relación laboral se extinguió por dimisión del trabajador, absolviendo a la empresa demandada.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misa recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 49.1b) del ET , en cuanto la sentencia aprecia que la relación se extinguió por voluntad del trabajador (dimisión).

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Primero y Tercero, párrafos segundos y tercero.

El apartado primero refiere las circunstancias de antigüedad, categoría y salario y lugar de trabajo y actividad de la empresa. Se solicita su ampliación mediante una frase que haga constar que 'la temporada de mayor afluencia de clientes por la ubicación y actividad de la empresa (venta d helados) se comprende entre los meses de marzo, Abril a octubre de cada año'; la ampliación se sustenta en los contratos temporales suscritos con la empresa y la vida laboral, pero no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial en la que ya se deja constancia de la actividad d e la empresa y localización de la misma.

El apartado tercero, literalmente refiere: 'El 1 de agosto de 2014, el actor, hacia las 10.30 de la mañana, entrega las llaves del obrador y el móvil de empresa a la empresaria, y le dice a su mujer, Doña Justa , recoge tus cosas que nos vamos. El 1 de agosto de 2014, el actor fue dado de baja en la Seguridad Social.

La parte actora no fue más a trabajar'. Se solicita su revisión proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial: a) En dejar constancia de que, al proceder la empresa a darle de baja en el GRS., la causa alegada de la baja fue 'baja no voluntaria por otras causas'; la revisión se fundamenta en el parte de baja y certificado de empresa, por lo que debe prosperar; b) En deja r constancia de que 'el actor se encontraba de baja medica desde el 1 de agosto del 2014'; la revisión se fundamenta en el parte de alta de fecha 20/1/2015, en el que se hace constar, como fecha de la baja, el día 1 de Agosto; la revisión debe prosperar, pues aunque no se ha aportado el parte de baja inicial, en la prueba documental aportada por la empresa demandada se encuentra la nomina correspondiente al día 1 de agosto en la que la empresa no abona al trabajador el salario correspondiente a dicho día, sino, tan solo, el complemento por ILT, por importe de 59,30?; es igualmente relevante la nomina del mes de julio del 2014, con ocasión de la cual la empresa vuelve a incrementar la base de cotización a la suma de 1.7993,13?, cuando en los meses anteriores lo hacia por 1095?.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La sentencia recurrida a partir de los hechos que se reflejan en el hecho tercero de los declarados probados (entrega de las llaves y móvil de la empresa y no regresar a trabajar), concluye que no existió despido verbal, sino una dimisión o cese voluntario del trabajador. De tal criterio discrepa el trabajador, alegando que tales hechos no evidencian un cese voluntario, que ante la Seguridad Social no fue alegado como causa de la baja, sino que es una consecuencia lógica de la baja para el trabajo que había sido acordada por los servicios médicos competentes.

Estando plenamente acreditado que el actor había sido dado de baja para el trabajo el día 1 de Agosto del 2014, por lesión en la rodilla (lesión real que, posteriormente, fue objeto de intervención quirúrgica) y que en tal fecha la empresa tenia conocimiento de tal circunstancia, pues le liquidó el día 1 de Agosto, mediante el pago del complemento por IT, según resulta de la nomina aportada por la propia empresa demandada (folio 123), los hechos que se declaran probados en el apartado tercero no se pueden interpretar como constitutivos de una dimisión o cese voluntario, pues encontrándose en situación de IT el trabajador estaba obligado a devolver las llaves del centro de trabajo y el móvil facilitado por la empresa y era lógico que abandonara la empresa y no regresara a trabajar.

La jurisprudencia del TS, como acertadamente razona la Juzgadora de instancia estima que para apreciar cese voluntario es preciso acreditar una voluntad incontestable en tal sentido y tal voluntad no se puede deducir de los hechos que se declaran en el apartado tercero.

La Juzgadora de instancia estima que el cese voluntario se produjo por el descontento del trabajador porque se había reducido su base de cotización. A este respecto hay que tener en cuenta que, existe conformidad en cuanto a la reducción de la base de cotización, lo cual no comportaba reducción del salario (a pesar que del examen de las nominas se desprende el abono de un salario inferior, lo que justificaba cotizar por una base inferior); estima esta sala que tal reducción, consentida por el trabajador, no es la causa motivadora de la dimisión del trabajador, pues de la propia prueba aportada por la empresa, concretamente al nomina del mes de Julio 2014, se desprende que se vuelve a cotizar por el salario real de 1.793 ?, por lo que difícilmente el trabajador podía mantener su descontento; tal incremento de la base de cotización en el mes anterior al de la baja para el trabajo no tiene otra explicación que la de conseguir que el trabajador no experimentara perjuicio en cuanto a la cuantía de la base reguladora de la prestación por IT, la cual se calcula en función de la base de cotización del mes anterior al de la baja (artículo 13.1 del D 1646/1972) y confirma que la empresa sabia que el día 1/8/2014 el trabajador había sido dado de baja para el trabajo por los servicios médicos competentes.

Existe otro dato que confirma que el trabajador no solicitó su dimisión, como es el que resulta de la comunicación de baja en el RGSS. que la empresa hace, en la que afirma como causa de la baja es 'no voluntaria por otras causas'.

La sentencia recurrida, en cuanto estima que el contrato de trabajo se extinguió por la causa que contempla el artículo 49.1a) del ET , vulnera tal precepto.

FUNDAMENTO

CUARTO .- No existiendo la dimisión pretendida por la empresa demandada, el recurso del trabajador debe ser estimado en el sentido de apreciar la existencia de un despido verbal, pues la empresa no ha comunicado al trabajador la concurrencia de ninguna causa de extinción que justifique la comunicación de baja del trabajador en el GRS.

La empresa ha infringido los requisitos que establece el artículo 55.1 del ET , por lo que con aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 ha lugar a declara su improcedencia con los efectos prevenidos en el artículo 56.1 del ET y disposición transitoria 5 del RDL 3/2012 , debiendo de tenerse en cuenta a efectos determinar la indemnización correspondiente la condición del actor como trabajador fijo discontinuo y que de conformidad con el informe de vida laboral el mismo ha prestado 3844 días de trabajo desde la fecha de antigüedad consignada en el apartado primero de los hechos declarados probados, de los cuales 624 días se trabajaron después del 12/2/2012.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de abril del 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia en el proceso 644/2014, revocarla y en su lugar, con estimación de la demanda deducida por D. Balbino contra la empresa Dña Leonida Espí Verdú y contra el Fogasa, declarar que el cese del actor de fecha 1/8/2014 es constitutivo de despido improcedente y condenar a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita al trabajador condenándola en tal caso a pagar al trabajador los salarios dejados de percibir, de los que se excluirá el periodo en que permaneció en IT, bien de por extinguida la relación laboral, condenándola en tal caso a pagar al actor una indemnización 26.973 ?.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066092915, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066092915, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.