Sentencia SOCIAL Nº 123/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 667/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000667/2018
NIG: 3803844420170002885
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000123/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000400/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Bernarda ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ICOD DE LOS VINOS; Abogado: CRISTINA MARTIN RODRIGUEZ
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000667/2018, interpuesto por Dña. Bernarda , frente a Sentencia
000079/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000400/2017-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Bernarda , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE ICOD DE LOS VINOS y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria partcial, el día 6 de marzo de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Bernarda , con DNI NUM000 , ha prestado servicios retribuidos para el Ayuntamiento de Icod de los Vinos, mediante la suscripción de los siguientes contratos: 1.- Contrato de obra y servicio del 29/12/2008 al 28/12/2009, prorrogado en tres ocasiones por periodos anuales y finalizando el 28/12/2012, con la categoría profesional de dinamizadora empresarial (técnico médico), jornada de 37,50 horas semanales, siendo la causa alegada en el mismo -Plan dinamizador comercial en las zonas comerciales abiertas de este municipio de Icod de los Vinos-, (folio 76 y 77, -decreto-; folio 78, 79, -contrato de trabajo-; folio 80, 82, 84, -prórrogas-). 2.- Contrato de obra y servicio del 24/04/2014 al 23/04/2015, prorrogado en dos ocasiones por periodos anuales y finalizando el 23/04/2017, con la categoría profesional de dinamizadora empresarial (técnico médico), jornada de 37,50 horas semanales, siendo la causa alegada en2 el mismo -dinamización de las áreas comerciales del municipio de Icod de los Vinos periodo 2014-2015-, (folios 89 y 90, decreto 871-; folio 91 a 93, -decreto 705-; folio 97 a 99, -decreto 803-; folios 104 a 106, 108, 110, -prórroga de contratos-).



SEGUNDO.- Por acuerdo de 06/08/2010, se amplió la jornada de la actora de 35,74 horas semanales a 37,5 horas semanales, (folio 86, -acuerdo-).

TERCERO.- Por decreto 1583/2013, se adjudicó el contrato de servicio -Organización de eventos para fomentar el comercio de la zona comercial abierta Drago Centro de Icod de los Vinos- durante el periodo del 02/08/2013 al 31/12/2013 por el importe total de 11.770 euros a Dña. Bernarda , realizándose su abono mediante pagos mensuales de 2.354 euros, (folios 279 y 280, -decreto-; folios 306 a 321, -facturas y abonos-).

CUARTO.- Por decreto 6/2014, se adjudicó el contrato de servicio -Dinamización Comercial de la zona comercial Abierta de Icod de los Vinos- durante el periodo de enero a marzo de 2014 por el importe total de 7.062 euros a Dña. Bernarda , realizándose su abono mediante pagos mensuales de 2.354 euros, (folios 279 y 281 y 282, -decreto-; folios 306 a 321, -facturas y abonos-).

QUINTO.- La actora prestó servicios para la empresa LPD Servicio Integrales Canarias, S.L.U. mediante la suscripción de un contrato temporal (modelo 402), a jornada completa del 08/02/2013 al 07/08/2013, (folio 265, -vida laboral-).

SEXTO.- La actora estuvo de alta en el RETA del 01/08/2013 al 31/03/2014, (folio 265, - vida laboral-). SÉPTIMO.- Por decreto 806/2017, se adjudicó el contrato de servicio -Dinamización Comercial de la zona comercial Abierta de Icod de los Vinos- durante el periodo del 27 de abril de 2017 al 26/12/2017 por el importe total de 18.832 euros a Dña. Bernarda , realizándose su abono mediante pagos mensuales de 2.354 euros, (folios 2216 y 217, -decreto-; folios 222 a 249, -facturas y abonos-). OCTAVO.- La actora tiene un salario mensual bruto prorrateado de 1.544,56 euros, (folios 294 a 305, -nóminas de octubre de 2016 a marzo de 2017-). NOVENO.- La actora es miembro del Comité de Empresa del personal laboral del Ayuntamiento de Icod de lo Vinos desde el 14/03/2017, (folio 349, -acta de constitución del Comité de empresa-). DÉCIMO.- La actora ha ejercido sus competencias como miembro del Comité de Empresa en las reuniones celebradas el 27/03/2017, 26/04/2017, 28/06/2017, (folios 350 a 354, -acta de reuniones-). DÉCIMO
PRIMERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. DÉCIMO

CUARTO.- Al presente procedimiento es de aplicación lo dispuesto al personal laboral en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Icod de lo Vinos, (hecho conforme).

DÉCIMO

QUINTO.- La actora ha emitido informes como representante sindical con fecha 23/08/2017, (folio 376, y ss, -informes). DÉCIMO

SEXTO.-La actora tiene correo electrónico con dominio @aytoicod.es, con el que realiza sus funciones y se comunica con el resto del personal, (folios 413 a 421, -correos-). DÉCIMO SÉPTIMO.- La actora presta servicio desde el primer contrato suscrito con el Ayuntamiento en el ámbito de la dinamización del comercio del municipio, realizando las mismas funciones que son encomendadas directamente el Concejal, utilizando los medios materiales del ayuntamiento, prestando servicios en el centro de trabajo sito en la casa consistorial con el resto de trabajadores del ayuntamiento. Tiene llaves propias del centro de trabajo donde presta servicios, y un teléfono móvil titularidad del ayuntamiento, (testifical de Dña.

Irene , técnico de fiesta del ayuntamiento demandado-; testifical de D. Belarmino , encargado de la empresa municipal Icodtesa-).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Bernarda , frente al AYUNTAMIENTO DE ICOD DE LOS VINOS y, en consecuencia: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por el AYUNTAMIENTO DE ICOD DE LOS VINOS el día 26 de diciembre de 2017, debido a su condición de indefinido no fijo de la corporación demandada con antigüedad a fecha 01/08/2013. Condeno a la parte demandada AYUNTAMIENTO DE ICOD DE LOS VINOS a que, siendo la opción del trabajador, (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), o que readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de 7.401,19 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 26/12/2017 y se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización. En ambos casos se deberán abonar los salarios dejados de percibir hasta la fecha de efectiva readmisión o notificación de la sentencia en caso de indemnización, a razón de 50,78 euros día,8 importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Bernarda , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La actora solicita la revisión del hecho probado quinto para que se añada un nuevo párrafo quedando redactado con el siguiente contenido:' La actora prestó servicios para la empresa LPD Servicios Integrales SLU mediante la suscripción de un contrato temporal modelo 402 a jornada completa del 8 de febrero de 2013 al 7 de agosto de 2013 .El objeto de dicho contrato según se recoge en sus cláusulas adicionales era el siguiente: El presente contrato se formaliza para al prestación de servicios de dinamización comercial de la zona Comercial Abierta Drago Centro según decreto 130/2013 concertado con obras servicios patrimonio y contratación del Excmo Ayuntamiento de Icod de los Vinos - Se basa en el documento que figura en los folios 246 de las actuaciones .Efectivamente en el contrato de obra suscrito figura dicha cláusula que se incardina en el folio 256 de las actuaciones, por lo que se estima dicha revisión.

En segundo lugar interesa la modificación del hecho probado octavo, que pasaría a quedar redactado con el texto siguiente: -La actora percibió un salario mensual prorrateado de 1544, 56 euros en el periodo comprendido entre octubre de 2016 y marzo de 2017-. Se basa en las nóminas que figuran en los folios 294 a 305 de las actuaciones consistentes en las nóminas de los meses de octubre de 2016 a marzo de 2017.

Si bien es cierto que dicho salario mensual bruto prorrateado se corresponde con las nóminas de octubre de 2016 a marzo de 2017, como ya se hace constar en el hecho probado que se pretende modificar, la revisión no es trascendente para variar el sentido del fallo.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS alega Infracción de lo previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia recaída en relación con el cómputo de la antigüedad y la unidad esencial del vínculo en STS de 8 de noviembre de 2016 . Indica que la relación laboral se ha articulado a través de diversas fórmulas, contratación laboral temporal por parte del ayuntamiento, adjudicación de contratos como trabajadora autónoma y contratación a través de entidad a la que se adjudican contratos de idéntico contenido os que se le adjudica a ala acora como resulta de la modificación del relato factico interesado pues la prestación de servicios de la demandante fue la misma que cuando presto servicios directamente para el ayuntamiento por cuenta ajena y por cuenta propia la dinamización del comercio en la zona comercial abierta Drago Centro Icod de los Vinos, indica que en el periodo en cuestión de febrero a agosto de 2013 la actora presto servicios con el mismos objeto que cuando lo hacía por cuenta ajena, por lo que puede considerarse que se haya producido una interrupción significativa por lo que la antigüedad a efectos del despido es la de los primeros de los contratos suscritos el 29 de diciembre de 2008.

La STS de 8 de noviembre de 2016 invocada en el recurso se dicta con ocasión de supuestos en que la demandada era un Ayuntamiento, los sucesivos contratos se celebraron para la misma categoría profesional y para la misma actividad de competencia local, habiéndose producido entre las contrataciones una interrupción de aproximadamente cuatro meses ,asi se indica expresamente: - Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- '[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -). 3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, 'con o sin solución de continuidad'; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo.- Desde otra perspectiva la STS de 16 de abril de 2012 , dictada con ocasión de un supuesto de despido, en que se había atendido a la antigüedad del último contrato alegándose por el demandante que había existido una relación laboral ininterrumpida del trabajador con la empresa usuaria, durante más de 10 años consecutivos prestando servicios en el mismo centro de trabajo, a través de contratos celebrados con distintas empresas, tratándose de contratos celebrados en fraude de ley por ir dirigidos a atender necesidades permanentes de la empresa señala con cita de la STS de 26 de febrero de 2009 : 'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 - rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -).

No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

En el presente supuesto si bien existe un periodo en que no prestó servicios del 29 de diciembre al 7 de febrero y que en el periodo del 8 de febrero de 2013 al 7 de agosto de 2013 , la demandante estuvo contratado por una tercera empresa , lo cierto es que en dicho periodo continuó prestando los mismos servicios, que venía realizando para el ayuntamiento demandado de dinamización comercial para la entidad local demandada , ( Hechos probados primero, tercero, cuarto, quinto séptimo decimosexto , décimo séptimo ) por lo que de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos ,no cabe entender que se ha producido una interrupción significativa ,y en consecuencia es preciso tener en cuenta la prestación de servicios desde el inicio de la relación laboral el 29 de diciembre de 2008 por lo que es preciso estimar el presente motivo .



TERCERO.- La actora recurre al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de las LRJS alegando la infracción del articulo 56 del estatuto de los trabajadores y STS de 19 de julio de 2017 . Indica que la sentencia señala que el salario regulador del despido es de 50,78 euros diarios, pero dicha cifra se corresponde con el salario de los meses de octubre de 2016 a marzo de 2017, pero teniendo en cuenta la remuneración anual efectivamente percibida hasta la fecha del despido 26 de diciembre de 2017 el salario asciende a 64,28 euros diarios (enero a marzo 1544,56x3; +abril a diciembre 18832 euros (hecho probado séptimo) Total anual 23465,68 euros /365.

La STS de 19 de julio de 2017 invocada en el recurso indica: -los parámetros que establece el art.

56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; 'y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días-.

En el presente supuesto la sentencia recurrida ha calculado el salario conforme a la retribución efectivamente percibida y que le correspondía en régimen laboral, y sin atender a la superior percibida en el periodo de abril a diciembre de 2017, en el que figuraba contratado mediante un contrato administrativo de servicios. En estos supuestos la doctrina unificada asi STS de21 de noviembre de 2017 señala que la indemnización debe calcularse conforme al salario que debería haber percibido el trabajador conforme a la norma convencional, y no conforme a la retribución efectivamente percibida pues sería incoherente mantener la nulidad del contrato administrativo a efectos de justificar la existencia de relación laboral y mantener su validez a efectos retributivos, ya que ello supondría un espigueo prohibido en derecho. Esta sentencia con cita de las sentencias de 24/9/2014, rec. 1522/2013 , 23/3/2015, rec. 1789/2014 , y 8/6/2015, rec. 657/2014 . indica expresamente:- Conocen todas ellas de supuestos idénticos al del caso de autos, en el que la prestación de servicios por cuenta de una administración pública se articula formalmente bajo la modalidad de un contrato de servicios administrativos, que tras su extinción, es calificada como relación laboral en la sentencia que declare el despido improcedente.

En todas ellas se rechaza la posibilidad de que se fije como salario el importe de la retribución que se viniere percibiendo como contraprestación de un contrato administrativo, que se declara fraudulento y que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, porque: '...ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [la retribución percibida en virtud de aquella irregular contratación administrativa]. En ellas también se destaca lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo'.

3.- Aplicando los fundamentos de la anterior doctrina al presente caso, hemos de afirmar que la decisión ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida, y no en la de contraste, que de forma jurídicamente inadecuada sostiene que el salario que correspondía al trabajador era el derivado del contrato formalmente administrativo, y no el fijado en la norma que rige el contrato de trabajo.

Tal y como precisa la última de nuestras precitadas sentencias: '... la propia declaración de la existencia de relación de trabajo solicitada por el actor como opción jurídica, debe determinar que tales parámetros para establecer las consecuencias de la referida declaración de improcedencia sean precisamente los establecidos en la configuración de esa misma relación laboral, esto es, la que se desprende de los...' Convenios Colectivos de aplicación....' Y en éste punto la Sala, siguiendo la doctrina unificada anterior, insiste en que tratándose de un empleador público, una Administración, ésta ha de verse sujeta por las exigencias que se derivan del referido Convenio Colectivo, en cuyo artículo 70.4 en el que se dice taxativamente que 'No se podrán reconocer al personal del presente convenio retribuciones salariales distintas de las expresamente previstas en el presente Convenio'.

Para concluir finalmente que: 'la calificación de laboral del vínculo que condujo a la declaración judicial de improcedencia del despido ha de producir los necesarios efectos en todos los ámbitos que configuran la relación de trabajo, también los que se refieren al salario previsto con carácter necesario no solo como mínimo, sino también como máximo y para la categoría que corresponde al demandante.' En consecuencia es preciso desestimar el segundo orden de alegaciones del recurso. Así pues en relación a un tiempo de servicios desde el 29 de diciembre de 2008 y un salario diario de 50,78 euros la indemnización asciende al importe de 17.150,94 euros, por lo que procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia dictada en relación al importe de la indemnización y años de servicio de la trabajadora demandante .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Bernarda , contra Sentencia 000079/2018 de 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000400/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma, fijando la indemnización en la suma de 17.150,94 Euros, en relación a un tiempo de servicios desde 29 de diciembre de 2008 confirmándose el resto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.