Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00123/2021
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº 123/2021
Fecha de Juicio:25/5/2021
Fecha Sentencia:26/05/2021
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG ACTOS ADMINISTRACION 0000434 /2020
Ponente:JOSE PABLO ARAMENDI SÁNCHEZ
Demandante/s:ÓPTICA ÓVALO S.L.
Demandado/s:MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAD
NIG:28079 24 4 2020 0000443
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000434 /2020
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
Ponente Ilmo. Sr:JOSE PABLO ARAMENDI SÁNCHEZ
SENTENCIA 123/2021
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000434/2020 seguido por demanda de ÓPTICA ÓVALO, SL. (Letrado D. IGNACIO LOPEZ HERMOSO) contra MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL (Abogado del Estado D. PABLO GUTIERREZ SERRANO) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ.
Antecedentes
Primero. -Según consta en autos, el día 5 de noviembre de 2020 se presentó demanda por ÓPTICA ÓVALO, S.L contra MINISTERIO TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION.
Segundo. -La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 25/5/2021 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio.
Tercero. -Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Cuarto. -Se ratifica el empresario, indica que la actividad de óptica no es esencial y que en su caso cabría una suspensión de actividades con carácter parcial conforme la DF 8ª del RD Ley 15/2020.
Se opone la Administración del Estado sosteniendo que la actividad empresarial no estuvo suspendida y las pérdidas de actividad constituyen en su caso causa ETOP.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO. -Óptica Óvalo, S.L. es una sociedad cuya actividad es la de comercio de óptica con establecimientos abiertos en Murcia y Granada. Cada óptica es un centro de trabajo y dispone de su propio personal.
SEGUNDO. -El 11 de mayo de 2020 solicita a la Dirección General de Trabajo autorización para la suspensión de las relaciones laborales de 14 trabajadores de los 15 que conforman la plantilla de dicha empresa a partir del 14 de marzo de 2020 y hasta la finalización del estado de alarma decretado por el Gobierno.
TERCERO. -El 18 de mayo de 2020 la Directora General de Trabajo dictó resolución en el procedimiento de regulación de empleo 9921/20 (en adelante ERTE 9921/20) presentado por la empresa ÓPTICA ÓVALO, S.L., por la que se declaraba no constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la misma, denegando la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho de la interesada de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas.
CUARTO. -Se formula contra dicha resolución recurso de alzada que se resuelve desestimatoriamente por la Ministra de Trabajo y Economía Social en resolución de 10-6-2020 cuyo contenido se da por reproducido.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados no han suscitado controversia y son acordes con los datos y resoluciones que obran en el expediente administrativo.
SEGUNDO. -Por RD 463/2020, debido a la epidemia de COVID19, se declaró en todo el territorio nacional el estado de alarma, siendo sus principales consecuencias la limitación de la libertad de circulación de las personas y la suspensión de la apertura al público de locales donde se realizaran actividades comerciales, salvo las declaradas como imprescindibles.
En su Anexo se relacionaba un listado de equipamientos y actividades que quedaban suspendidas por este motivo. Entre dichas actividades no figura la propia que identifica el objeto social de la empresa
En el art. 10 de este RD 463/20 se dispone:
1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepciónde los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticasy productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos
En consecuencia, el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia.
TERCERO.-Se alega en la demanda con apoyo en la DF 8ª del RD 15/2020 que en su 2º párrafo dispuso, modificando el art. 22 del RD Ley 8/2020: 'En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'
Esta norma admite suspensiones de contratos de la parte de actividad que no podía realizarse por encontrarse suspendida (lo que no ocurre, como se acaba de indicar con relación a la actividad de óptica), está pensada para aquellos supuestos en los que en un mismo establecimiento se lleven a cabo actividades suspendidas y permitidas. Vgr. Un establecimiento que venda productos alimenticios y también permita su consumo. En un caso así cabe la suspensión parcial de los contratos relacionados con el consumo in situ y el mantenimiento de los contratos relacionados con la venta.
Pero en el caso de una óptica esta diferenciación es imposible, máxime cuando tampoco la venta de determinado tipo de gafas como las de sol no responda a cubrir exigencias de los consumidores de primera necesidad para ellos como es la protección solar de los ojos que puede ser imprescindible cuando se conduce o cuando se realiza una actividad en el exterior.
Además, este argumento es contradictorio con su propia solicitud de suspensión de contratos. Se indica que cuenta con 15 empleados y solicita suspender contratos de 14, petición que no se corresponde con el pretendido carácter parcial de la afectación de la fuerza mayor a la actividad empresarial.
CUARTO. -Se sostiene también que la actividad de las ópticas es esencial pero no es un servicio de primera necesidad, argumento que en sí mismo es contradictorio y que en todo caso resulta irrelevante desde el momento en que el legislador, excluyendo las ópticas de la apertura al público, está considerando que se trata de una actividad de la que no puede prescindir la ciudadanía por la pandemia, razón que justifica la apertura de este tipo de establecimientos.
Cuestión distinta que nadie pone en duda es que, durante los momentos más rigurosos de la pandemia, toda la actividad económica se constriñó gravemente y por tanto también dejaron de acudir clientes a los establecimientos que no vieron suspendida su actividad. Pero esta circunstancia pudo servir de fundamento para suspender contratos vía art. 23 RD Ley 8/2020 por causas ETOP, lo que no se promovió por el empresario demandante.
QUINTO. -Se invoca también la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.
Debe reiterarse de nuevo que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20.
SEXTO. -Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1 LRJS
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada por la mercantil ÓPTICA ÓVALO S.L. y confirmamos las resoluciones impugnadas absolviendo a la Administración del Estado de las pretensiones en su contra.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0434 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0434 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
