Sentencia SOCIAL Nº 123/2021, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 630/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00123/2021

-

C/CHARCÓN,33

Tfno:925801688/89

Fax:925828120

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 007

NIG:45165 44 4 2020 0000574

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000630 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alonso

ABOGADO/A:DAVID TRENADO FRIAS

DEMANDADO/S D/ña:DISALCON 95 S.L., FOGASA FOGAS

ABOGADO/A:SANDRA REDONDO LOPEZ, LETRADO DE FOGASA

S E N T E N C I A nº 123/2021

En Talavera de la Reina, a 16 de abril de 2021.

Vistos por Doña Cristina Peño Muñoz Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número tres de Toledo con sede en Talavera de la Reina, los precedentes autos seguidos a instancia de DON Alonso,defendido por el letrado don David Trenado Frías, frente a la empresa DISALCON 95, SL,defendida por la letrada doña Sandra Redondo López y representada por su administrador único don Braulio, y el FOGASA, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 14 de abril de 2021. Acto al cual compareció la parte demandante, y la demandada no compareciendo el FOGASA. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de despido, y la demandada se opuso por los motivos que obran en autos, practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas consistentes en interrogatorio de parte demandada, testificales y documental. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-Don Alonso ha venido prestando servicios para la empresa DISALCON 95, SL desde el 22 de noviembre de 1995 como comercial/viajante con la categoría profesional de viajante en el centro de trabajo sito en Santa Olalla (Toledo) percibiendo como salario bruto mensual de 1.365,43 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. El objeto social de la empresa hasta abril de 2020 era el comercio al por mayor de pescados y todo tipo de productos relacionados con la pesca, la agricultura y alimentación, desarrollando esta actividad fundamentalmente en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la de Castilla-La Mancha. A la relación le es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de la provincia de Toledo.

SEGUNDO.-El actor se reincorporó a la empresa el 4 de marzo de 2020 tras proceso de IT iniciado el 12 de marzo de 2018 por trastorno ansioso depresivo (doc. 4 demandante), empezando a realizar con otra compañera, a la que iba a sustituir, la ruta como viajante por Madrid. Hasta el inicio de su baja médica había realizado la ruta por la provincia de Toledo.

TERCERO.- Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo se declaró el estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19 y estuvo en vigor hasta el 21 de junio de 2020.

CUARTO.- El actor estuvo incluido en un ERTE por causa de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 aprobado por la autoridad laboral en fecha 26 de marzo de 2020. Por dicho ERTE se vieron afectados un total de 33 de los 39 trabajadores en plantilla y con un plazo máximo de duración del estado de alarma (doc. 13 demandada). La primera persona que salió de dicho ERTE fue don Eloy el 10 de abril de 2020 siendo comunicado tanto al trabajador afectado como a la autoridad laboral (doc. 32 demandada).

QUINTO.- El 9 de junio de 2020 el actor, que aun se encontraba en ERTE, inicia nuevo proceso de IT por cataratas que ha ido prorrogándose hasta la fecha.

SEXTO.- El 14 de octubre de 2020 el actor recibe burofax de la empresa comunicándole la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos 28 de octubre de 2020, por despido objetivo al amparo del art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del ET, basado en causas económicas y organizativas habida cuenta de los resultados económicos negativos de la empresa (damos por reproducida en este momento la carta de despido, doc. 8 de la demanda) poniendo a disposición del trabajador una indemnización de 16.655,82 euros netos correspondientes al salario de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, y siéndole abonado el importe de 14.284,31 euros una vez restado el importe del embargo salarial que le constaba por la cantidad de 3.071,47 euros (docs. 10 y 11 de la demanda y docs. 19 y 20 demandada: documentos de liquidación y finiquito) acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Illescas (ETJ 635/2016) e ingresado por la empresa en la cuenta de consignaciones de dicho juzgado el 15 de octubre de 2020 (doc. 9 demandada). Al mismo tiempo que el actor se despidió a seis trabajadores más de la empresa por los mismos motivos (doc. 22 demandada). En la carta de despido se ponía a disposición del actor los balances de situación, el impuesto de sociedades y las declaraciones de IVA de los años 2018, 2019 y 2020 así como la relación de clientes que no habían realizado pedidos a la sociedad durante los meses de abril a septiembre 2020.

SEPTIMO.- El nivel de ventas en la empresa ha pasado en el primer trimestre del año 2019 de 1.283.945,60 euros a 1.168.543,52 euros del primer trimestre del año 2020; pasando de 1.762.331,91 euros del segundo trimestre 2019 a 713.913,06 euros el segundo trimestre 2020; y de 1.835.612,81 euros del tercer trimestre 2019 a 1.461.571,65 euros del tercer trimestre 2020. El estado de la cuenta de pérdidas y ganancias del 2018 ascendía a 65.850,64 euros y en el año 2019 arrojó un resultado de 59.262,80 euros. La cuenta de pérdidas y ganancias a fecha 30 de agosto de 2020 ascendía a 27.259,49 euros. Respecto a las ventas del año 2018 por valor de 6.361.459,07 euros, en el año 2019 sufrieron una reducción del 2% respecto al año 2018 y en el año 2020 se han reducido en un 55,41%.

OCTAVO.- La empresa suscribió en septiembre de 2020 contrato de préstamo por importe de 240.000,00 euros con la entidad Eurocaja Rural con fecha vencimiento préstamo 31 de marzo de 2025 (doc. 34 demandada)

NOVENO.- En fecha 7 de mayo de 2020 la empresa elevó a escritura pública el acuerdo social de ampliación del objeto social alcanzado en Junta General Extraordinaria de fecha 28 de abril de 2020, siendo ampliado a las siguientes actividades: el comercio al por menor de pescados de todo tipo y de productos relacionados con la pesca, agricultura y alimentación; la comercialización y/o venta a través de internet o de cualquier medio telemático de toda clase de productos y servicios de lícito comercio y en especial productos alimenticios y bebidas (doc. 24 demandada).

DECIMO.- El 22 de marzo de 2021 la empresa ha promovido nuevo ERTE por causas económicas y organizativas que afectaría a 14 trabajadores de los cuales 13 estarían afectados por la medida de reducción y uno por la medida de suspensión total del contrato (doc. 23 demandada).

UNDECIMO.- El actor interpuso denuncia en fecha 15 de marzo de 2018 frente al Sr. Braulio, administrador único de la mercantil demandada y como gerente de ésta (doc. 2 demanda) dando lugar a los autos Diligencias Previas 214/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrijos por presunto delito de acoso laboral en el que se emitió en fecha 17 de septiembre de 2020 informe del Médico Forense con el contenido que obra en autos y que damos por reproducido (doc. 1 demandante en la vista) y del que se acordó su traslado a las partes mediante providencia de 27 de octubre de 2020 (doc. 2 demandante en la vista). Dicho procedimiento actualmente continúa en fase de Instrucción.

DUODECIMO.- Con fecha 9 de febrero de 2018 el actor fue sancionado con amonestación escrita por la comisión de una falta leve tipificada en el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 43 apartado A.3) del Convenio, y con sanción prevista en el art. 44.2.a) del Convenio de aplicación que fue impugnada por el trabajador dando lugar a los autos SAN 618/2018 de este mismo juzgado que dictó sentencia firme en fecha 15 de octubre de 2018 confirmando la sanción impuesta.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 16 de febrero de 2018 el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 16 días por la comisión de unos hechos tipificados como falta muy grave tipificada en el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 43 apartado C.3) del Convenio por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y en el art. 43.C.14) que califica como falta muy grave la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo. Dicha sanción fue impugnada judicialmente dando lugar a los autos SAN 617/2018 de este mismo juzgado que dictó sentencia confirmando la sanción, y siendo recurrida en suplicación la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha dictó resolución de 6 de febrero de 2020 confirmando la resolución y desestimando el recurso de suplicación.

DECIMOCUARTO.- La parte actora no es representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.

DECIMOQUINTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el 12 de noviembre de 2020, en virtud de papeleta presentada el 29 de octubre de 2020, concluyendo el mismo ' intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y del interrogatorio de la demandada y testificales, con valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-La parte actora impugna el despido solicitando su nulidad y, subsidiariamente, su improcedencia.

En cuanto a la nulidad pretendida con carácter principal se basa en dos motivos distintos, por un lado, dice el actor responder el despido a represalias contra el trabajador por el ejercicio de sus derechos legales y, por otro lado, se produce como consecuencia de su situación de baja médica por IT.

Establece el artículo 53.4ET declara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...'. Sobre esta materia el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989, 135/1990 y 21/1992). La jurisprudencia constitucional muestra que esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984 y 166/1988) o la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993).

Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos, razones y ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 198/1996, 82/1997 y 90/1997). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998).

En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998).

En cuanto al despido del trabajador cuando éste se encontraba en situación de IT desde el 9 de junio de 2020, ya el TC en sentencia 62/2008 de 26 de mayo examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, contiene el siguiente razonamiento: '6. Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo, con el siguiente razonamiento: 'No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

En cuanto a la jurisprudencia en la materia emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo debemos hacer referencia a la dictada en fecha 27 de enero de 2009 (recurso 602/2008) que ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. En ella se contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988, se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE'.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, y entre estas la más reciente del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2016, obliga a reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

Sigue señalando tal STS de 3 de mayo de 2016 que 'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo, el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.'

En este punto, resulta referente la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (Daoudi) que declara: 'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal con arreglo al derecho nacional, de duración incierta, no significa por sí solo que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera, con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera, figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitadora en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Al comprobar ese carácter 'duradero' el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Es decir, conforme a lo indicado por el TJUE, y a fin de dar una respuesta distinta a los indicado hasta ahora pacíficamente por nuestro más alto Tribunal, hay que analizar si concurren indicios que permitan considerar como 'duradera' la situación de incapacidad temporal en el momento del hecho discriminatorio (despido), y valorar si el trato desfavorable por motivos de discapacidad constituye una discriminación con arreglo a lo establecido en el art. 2.1 de la Directiva 2000/78, esto es, si el despido del demandante tuvo por 'causa' su situación de discapacidad, entendida como 'limitación duradera' (discriminación directa) o, alternativamente, ha generado el 'efecto' de obstaculizar o anular su derecho a la estabilidad en el empleo por dicho motivo (discriminación indirecta).

De conformidad con lo expuesto, corresponde a la parte trabajadora establecer el marco indiciario que se ha relatado, esto es, traer a juicio los indicios suficientes sobre el conocimiento empresarial de que a la fecha del hecho causante (el despido) tenía la demandada conocimiento suficiente de la limitación del trabajador y de que la duración de su proceso de incapacidad temporal no solo fuera 'incierto' sino 'duradero' (en los términos analizados) sin que sea necesario un conocimiento muy exigente pero sí, al menos, una percepción de durabilidad de la situación de incapacidad, sin perspectiva de finalización.

De lo actuado queda acreditado que la empresa desconocía el motivo de la IT, así lo han confirmado el empresario y los testigos, y el hecho de despedir al actor junto a otros seis trabajadores por idénticos motivos económicos y organizativos no podemos concluir que la situación de IT en el momento del despido ampare al trabajador a ser merecedor de la declaración de nulidad de la decisión empresarial de conformidad con la doctrina del TS y TC ya expuesta, y por la doctrina del TJUE caso 'Daouidi' sentencia de 1 de diciembre de 2016.

La doctrina expuesta requiere para invertir la carga de la prueba que la parte trabajadora aporte indicios suficientes sobre el conocimiento de la duración de la incapacidad en el momento del despido y que esta situación ha sido la causa directa o indirecta de la decisión extintiva. La parte actora no acredita que el empresario conociera el motivo de dicha baja médica, lo que no debe ser extraño cuando el trabajador ya había sufrido otro periodo anterior de IT desde marzo de 2018 incorporándose a la empresa el 4 de marzo de 2020 y por una enfermedad totalmente ajena a la que da lugar al proceso del 9 de junio de 2020, lo que a su vez excluye el motivo discriminatorio del despido pues ya el trabajador estuvo anteriormente un año en situación de IT sin que el empleador adoptara ninguna medida extintiva contra el Sr. Alonso, por otro lado la empresa ha justificado los verdaderos motivos objetivos que justificaron el despido del actor junto a otros seis trabajadores de la empresa, por lo que no debe ser aplicada la doctrina del TJUE rechazándose la nulidad de la decisión extintiva por tal motivo.

En cuanto a represalias contra el trabajador por el presunto acoso laboral denunciado por el mismo en el año 2018 se alega por el trabajador la violación de la denominada garantía a la indemnidad, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, garantía que, en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de forma que conlleva la declaración de nulidad del despido al acordarse como represalia por ejercer el trabajador acciones tendentes al reconocimiento de sus derechos, acciones, que incluye no solo las acciones judiciales, sino también los actos previos o preparatorios al mismo ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Dice el actor que consecuencia de la denuncia de 2018 se instruyen Diligencias Previas en las que recientemente al despido se ha emitido informe forense que corrobora los hechos denunciados, en concreto se emitió informe forense en fecha 17 de septiembre de 2020, si bien no existen los indicios necesarios para que se produzca la inversión de la carga de la prueba dado el tiempo transcurrido desde que los hechos se denunciaron hasta el momento del despido toda vez que tales hechos fueron denunciados en marzo de 2018 y del informe forense emitido en septiembre de 2020 no se da traslado a las partes hasta después de la carta de despido, mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2020 por lo que, a fecha de la comunicación del despido la empresa aun no tenia conocimiento del contenido de dicho informe forense. Por otro lado, desvirtúa dicho motivo de nulidad el hecho de que el actor sea despedido junto a otros seis trabajadores por los mismos motivos, sin que sea suficiente para la nulidad invocada el hecho de que el actor fuese el trabajador más antiguo de la plantilla sin perjuicio de la procedencia de dicho despido que a continuación pasamos a analizar.

TERCERO.- En cuanto a la improcedencia solicitada con carácter subsidiario al haberse producido el mismo sin que hubieran transcurrido seis meses desde la finalización del ERTE y por los mismos motivos que justificaron la solicitud y aprobación de éste.

En este caso se da la circunstancia excepcional de producirse el despido en plena crisis sanitaria y económica, debido a la paralización de la actividad productiva, provocado por la pandemia de COVID-19 que justificó la declaración del estado de alarma mediante RD 463/2020, de 14 de marzo y durante la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo que dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada prevista en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. De igual modo el RDL 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su Disposición Adicional Sexta bajo el título ' Salvaguarda del Empleo' impone la prohibición expresa de extinguir contratos de trabajo durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE, un compromiso de mantenimiento en el empleo por seis meses de los trabajadores afectados por el ERTE desde la fecha de reanudación de la actividad que en este caso se ha incumplido pues las propias testificales y el interrogatorio del demandado han acreditado que el motivo del despido no es otro que la crisis económica generada consecuencia de la pandemia por COVID- 19 que ha hecho, en términos generales, reducir las ventas y ha obligado a reagrupar rutas, esto es, los mismos motivos que sirvieron de base para solicitar el ERTE aprobado en marzo de 2020 según es de ver de la lectura de la memoria explicativa del ERTE y de la carta de despido notificada al trabajador. No puede acogerse la alegación de la empresa de que el plazo de los seis meses debería contarse desde la incorporación el 10 de abril de 2020 del primero de los trabajadores en ERTE pues entendemos que ello daría lugar a situaciones fraudulentas para, reincorporando a la actividad a uno solo de los trabajadores, empiece a transcurrir el plazo para poder despedir al resto y menos aun cuando la reincorporación del Sr. Eloy, tal y como se acredita con la comunicación a la autoridad laboral, lo es por razones de seguridad en la empresa debido a los actos vandálicos sufridos por la misma durante el tiempo de inactividad y que justifica que, apenas quince días después de aprobarse el ERTE se solicite la reincorporación del primero de los 33 trabajadores afectados, entendiendo por todo ello, que la reincorporación de dicho trabajador no sirve como dies a quo para iniciar el computo del plazo de los seis meses recogidos en la Disposición Adicional sexta del RD 8/2020 cuando el despido de autos se hace efectivo el 28 de octubre de 2020, cuando el actor que estuvo en ERTE no llego a incorporarse tras el estado de alarma (21 de junio de 2020) porque inició nueva IT el 9 de junio de 2020. A todo lo anterior debe añadirse, tal y como ratificó el asesor financiero de la empresa Sr. Jose Antonio que a fecha actual cree recordar que aún no se ha incorporado un trabajador del citado ERTE, en cualquier caso, el despido del actor se produjo dentro de los seis meses referidos que, en su caso, debería computarse desde que inicio situación de IT o, en su defecto, desde la finalización del Estado de Alarma sin que, en ningún caso, la situación económica probada, aunque evidencia un descenso en las ventas no muestra una situación de iliquidez ni endeudamiento en la mercantil demandada y prueba de ello es que en mayo de 2020 amplió el objeto social de su actividad a las ventas al por menor y abriendo canales de venta por internet, además de haber suscrito un crédito por 240.000,00 euros que es concedido por la entidad Eurocaja Rural, entendemos una vez valorado el riesgo de dicho producto y las posibilidades de solvencia de la empresa para hacer frente al mismo que sería amortizado en menos de cinco años, por lo que en modo alguno entendemos que la situación económica alegada y la organizativa que lleva aparejada la misma sea lo suficientemente grave como para amparar el despido del actor, sin que tampoco le consten deudas contraídas con entidades públicas ni acrediten saldo negativo en sus cuentas conforme exige el art. 51.1 del ET en relación con el art. 52 c) del ET conforme al cual se entienden que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdida actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, debiendo en todo caso poner dichos resultados en relación con la circunstancia excepcional del Estado de Alarma y durante el cual la empresa se acogió al ERTE siendo precisamente las causas del mismo las que se alegan en la carta de despido sin que haya transcurrido seis meses desde su finalización.

En cuanto a las causas organizativas, según el artículo 51.1ET al que remite el art. 52 c) ET se entienden que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, la premisa básica predicable para viabilizar el despido objetivo por causas organizativas es cuando la modificación se sitúa en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Y una vez evidenciada la realidad del cambio acontecido, deberá estarse al examen de la necesaria conexión entre la entidad del mismo y los efectos que de él se pretenden extraer, consistente en la extinción del contrato de trabajo, a fin de poder concluir o no en la razonabilidad de tal medida, juicio este de razonabilidad para cuya apreciación, y centrándonos en las razones organizativas es posible acudir, sin duda, como criterio analógico, a la doctrina mantenida sobre el particular por el Tribunal Supremo, contenida, entre otras en sus Sentencias de 10-05-2006 (Rec. 725/05) , 31-05-2006 (Rec. 49/05) , 2-03- 2009 (Rec. 1605/08) y 21-12-2012 (Rec. 199/2012) , según la cual, el control judicial deberá centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito organizativo de la empresa 'son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante», teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas organizativas afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aun cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Así como en su Sentencia de 29-11-2010 (Rec. 3876/2009), en la que, con cita de otras previas sentencias de fechas 21-03-1997 (Rec. 3755/96) y 30-09-1998 (Rec. 4489/97), también se mantenía que la decisión extintiva debería de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial». En el caso de autos la empresa no ha acreditado cambios organizativos más allá de los derivados de la reorganización de las rutas comerciales inherentes y consecuencia de la reestructuración de la plantilla tras el despido de siete trabajadores, incluido el actor, y siendo tal reestructuración por las mismas causas económicas y organizativas en que se basó su solicitud de ERTE en marzo de 2020 consecuencias de la crisis sanitaria y económica producida por la pandemia y, por tanto, una vez más expresamente prohibido dicho motivo de despido producido dentro de los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma y, en todo caso, desde que el trabajador inicio IT el 9 de junio de 2020.

En virtud de lo expuesto resulta obligado declarar la IMPROCEDENCIA del despido llevado a cabo, con efectos de 28 de octubre de 2020, a tenor de lo establecido en el art. 55.4 del ET, en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T., DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir de la que deberá descontarse el importe de la indemnización ya percibida de 16.655,82 euros netos, y de conformidad con el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

ESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Alonso frente a la empresa DISALCON 95, SLsobre DESPIDO, con emplazamiento del FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 33.108,53 euros de los que deberán descontarse los 16.655,82 euros netos ya abonados en concepto de indemnización; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la noti ficación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 en la cuenta de depósitos y consignaciones, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.