Sentencia Social Nº 1230/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2008 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.536/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.536 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.230 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2536/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 398/07, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de Dª Leonor por sí y e/r de su hijo Horacio , representado por el letrado D.Rafael Bonmatí, contra CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L., representado por el letrado D.Antonio Garcia, HOLCIM MORTEROS S.A., representado por la letrada DªRosario Rodríguez, NOUPILES GRUP S.L., representado por la letrada DªDana Moreno, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Construcciones Dunas Litoral S.L. y Holcim Moreteros, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de febrero de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con desestimación de las alegadas falta de legitimación pasiva y caducidad , debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas formuladas por Dª Leonor en nombre propio y en el de su hijo menor D. Horacio, CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL,S.L. y HOLCIM MORTEROS,S.A., absolviendo a los respectivos demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Leonor, D. Horacio, CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL,S.L., HOLCIM MORTEROS ,S.A. y NOUPILES GRUP ,S.L. de las pretensiones que ellas se contienen y confirmando la Resolución impugnada".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En resolución del INSS de 16-3-2006 se declara la responsabilidad solidaria de las empresas Construcciones Dunas Litoral ,S.L. y Holcim Morteros,S.A. en el recargo del 30% de las prestaciones causadas por D. Leovigildo, fallecido en accidente de trabajo el 14-12-2004 siendo trabajador de la empresa Holcim Morteros,S.A. SEGUNDO.- Por causa del accidente de trabajo del Sr. Leovigildo, la Inspección de Trabajo levantó el Acta de Infracción 748/2005 , por infracción de lo dispuesto en el punto 10.c) de la Parte C del Anexo IV del Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con las disposiciones contenidas en el apartado 11 del Anexo I y tabla 1 del R.D. 614/2001, de 8 de junio, sobre seguridad y salud de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, y en la que se aprecia la responsabilidad solidaria de las empresas Construcciones Dunas Litoral,S.L. y Holcim Morteros ,S.A., efectuando el 9-3-2005 propuesta de recargo del 30% en todas las prestaciones debidas a dicho accidente de trabajo, recibida por el INSS el 12-4-2005. TERCERO.- La Entidad Gestora acordó el 28-9-2005 la suspensión del procedimiento del trámite administrativo por no constar la firmeza de la Resolución dictada por la autoridad laboral confirmando el Acta de Infracción levantada, acordando la reanudación del trámite el 13-12-2006. CUARTO.- La mercantil Noupiles Grup,S.L. promovió la obra sita en avda. del mar, s/n, de Piles, consistente en un edificio de 24 viviendas en dos bloques , garajes y bajos comerciales, encomendando la construcción a la empresa Construcciones Dunas Litoral,S.L., bajo la dirección facultativa de D. Pio, la cual a su vez concertó con Morteros Holcim,S.A. el suministro de mortero para la misma, colocando en el terreno adyacente a la obra el silo correspondiente para el suministro, con unas dimensiones de seis metros de altura por dos metros y medio de diámetro. QUINTO.- A efectos de colocar el silo, Construcciones Dumas Litoral ,S.L. elaboró una plataforma de hormigón siguiendo las indicaciones de la suministradora, sobre la que habría de ser colocado en mismo, la cual se situó debajo de una línea aérea de alta tensión de 20 kv que cruza entre los dos bloques de viviendas en construcción a una altura de diez metros del suelo, a cuyo efecto un técnico comercial de la suministradora efectuó su verificación, procediendo seguidamente a la instalación del silo para el suministro. Cuando dicha instalación se efectuó no estaba construido el Bloque 2 de la edificación, por lo que pudo situarse en su terreno el camión grúa que efectuó la colocación del silo. SEXTO.- El día 14-12-2004 la empresa Holcim Morteros ,S.A. encomendó a su operario el Sr. Leovigildo la tarea de retirar el silo instalado en la obra realizada por Construcciones Dumas Litoral,S.L. en avda. del mar, s/n de Piles, a cuyo efecto acudió al lugar sobre las 13,30 horas con un camión autogrúa de la empresa suministradora, situándolo en la proximidad del silo y disponiendo una eslinga para su elevación y carga en el camión. Al elevar con la grúa el silo sujetado con la eslinga se produjo una descarga eléctrica desde la líneas aéreas, bien por contacto o por salto de arco eléctrico por proximidad a las mismas de la grúa, ocasionando el fallecimiento del trabajador por electrocución. SÉPTIMO.- En el plan de seguridad y de salud en el trabajo de la obra se contiene como riesgo laboral evitable completamente el de "presencia de líneas eléctricas de alta tensión aéreas o subterráneas", a cuyo efecto se dispone como medidas técnicas adoptadas el "corte de fluido , puesta a tierra y cortocircuito de los cables", estableciéndose en sus observaciones que "existe una conducción aérea de electricidad que atraviesa la parcela, y ante el riesgo que supone su presencia, se dispone de grúas autodesplegables con sistema de aviso mediante sonidos de la proximidad de la pluma al tendido eléctrico, de forma que no permite su funcionamiento a menos de 8 metros de distancia hasta los cables...". OCTAVO.- En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conductor de camión grúa se identifica el de "manejo de la pluma del camión. Contactos eléctricos" y se establece como acción para evitar el riesgo la "inspección visual previa del área de trabajo para evitar realizar trabajos al lado de cables en tensión... (y) mantener una distancia de seguridad de al menos 6 metros entre cualquier elemento metálico del vehículo y una línea eléctrica". NOVENO.- Durante su prestación de servicios para Holcim Morteros,S.A., el Sr. Leovigildo asistió a distintas actividades formativas relativas a mantenimiento preventivo, seguridad y ergonomía, evaluación de riesgos y planificación preventiva , seguridad, plan de emergencia y conducción de vehículos pesados. DÉCIMO.- Por consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Leovigildo se siguieron diligencias previas ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucció de Gandía Nº 5, que concluyeron con sentencia de 1-6-2007 dictada en Juicio de Faltas Nº 170/2007 por la que se absuelve a los denunciados de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte. UNDÉCIMO.- El 19-3-2007 suscribieron un acuerdo los familiares del Sr. Leovigildo (su viuda, en nombre propio y en el de su hijo, y sus padres) con las mercantiles Construcciones Dumas Litoral,S.L y Noupiles,S.L. y con D. Pio, en virtud del cual estos tres últimos indemnizan aquellos en el importe total de 200.000,00 euros por causa del fallecimiento del Sr. Leovigildo y a efectos de "viabilizar yugular la causa penal actualmente en curso o reducir sustancialmente su potencial gravedad". En dicho acuerdo se establece a su vez que los perjudicados que lo suscriben renuncian a cualquier percepción económica derivada de dicho fallecimiento , con la excepción de "las acciones que puedan derivar en su caso de hipotéticos recargos en prestaciones". DUODÉCIMO.- Se agotó la vía previa administrativa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Const.Dunas Litoral S.L. y Holcim Morteros S.A., habiendo sido impugnados ambos por la demandante y el codemandado Noupiles Grup impugna el recurso de Holcim Morteros y Holcim impugna el recurso de Dunas Litoral. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por las respectivas representaciones letradas de las empresas CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L. , y de HOLCIM MORTEROS S.A, la sentencia de instancia que desestimó la demanda de las mismas en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 30%) que en vía administrativa les impuso solidariamente el INSS. HOLCIM MORTEROS S.A impugna el recurso de CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L., y la empresa Noupiles Gup , S.L., presenta impugnación a los recursos de las anteriormente citadas.

SEGUNDO.- Comenzaremos con el análisis del recurso presentado por CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L., el cual se formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En base al primero de los mismos se pretende una modificación en el hecho probado 6º a fin de que se elimine la referencia a "sobre las 13:30" como hora en que acudió a retirar el silo el Sr. Leovigildo, y conste al final del hecho tras la referencia a "ocasionando el fallecimiento del trabajador por electrocución" la expresión "sobre las 15 horas". Se alega como base la prueba documental consistente en la Sentencia de 1 de junio de 2007 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Gandía por cuanto en su hecho 1º se recoge que el fallecimiento del trabajador sucedió sobre las 15 horas. Respecto de ello , ante todo y en relación con la vinculación de los órganos judiciales por las Sentencias penales, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio (RJ 19985108), 21 de octubre de 1998 (R.J. 19989298) o 27 de mayo de 1999 (RJ 19994997 ) ha venido estableciendo que son distintos los ámbitos en que se mueven la Jurisdicción Penal y la Laboral, y que la Jurisdicción Laboral goza de independencia para enjuiciar los hechos, al margen de las connotaciones que las mismas conductas , surgidas en la esfera de la relación laboral, tengan en el campo penal. (...) "...debiendo recordarse que la independencia de uno y otro orden jurisdiccional para valorar la prueba ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/1983, de 23 de febrero [RT.C. 198324] y 36/1985, de 8 de marzo [RTC 198536 ]). Además de ello debemos subrayar que las Sentencias no cumplen con los requisitos necesarios para constituir prueba documental que acredite el error del Juzgador, no constituyendo documento hábil ni idóneo para la revisión fáctica pretendida. En resumen "las declaraciones fácticas de una Sentencia anterior no tienen la condición de documento, ni vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, en el que ha de estarse a la valoración de la prueba practicada en el mismo" (Sentencia de 30-5-2005 de T.S.J. Aragón). Por ello y porque se está basando asimismo la revisión pretendida en la llamada prueba negativa, se desestima la modificación horaria solicitada.

La recurrente pretende asimismo la introducción de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: "El trabajador de Holcim Morteros S.A. una vez finalizada la jornada de los trabajadores de CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L. entró en el centro de trabajo de éstos y se encontraba solo cuando se dispuso a realizar la maniobra de elevación y carga del silo". Se invoca como base de la petición la documental obrante al folio 65 , Acta de Infracción; la obrante al folio 76, declaración del Arquitecto Técnico de la Dirección General de Empleo; y el folio 834, declaración del imputado , Aurelio en las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Gandía. Se insiste en la importancia de tal modificación sobre la base de entender que por haber accedido el trabajador fuera del horario de trabajo la responsabilidad de Dunas Litoral SL es inexistente. Pues bien , dado que el Acta de Infracción no tiene efectos revisorios como tampoco los informes de la Inspección de Trabajo , por carecer de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen ( TS 10-7-1995, entre otras) , limitando su valor a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario de la Inspección o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta ( TS 15-6-98, entre otras), no damos lugar a la adición. La misma falta de valor revisorio cabe predicar de la declaración del Arquitecto Técnico y en cuanto a la declaración del imputado, Aurelio en las actuaciones penales la misma constituye una testifical documentada, siendo la prueba de testigos vehículo inhábil para la modificación de hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación. Por lo expuesto y porque de tales medios probatorios no se desprende de forma directa y evidente, sin necesidad de efectuar conjeturas y elucubraciones la existencia de un horario determinado, fuera del cual entró el trabajador , desestimamos la segunda de las revisiones pedidas.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL Dunas Litoral SL redacta un tercer motivo de recurso en el que cita los arts. 115.3 y 123 de la LPL, alegando que la responsabilidad en el pago del recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Leovigildo es únicamente imputable a Holcim Morteros SA y no a la citada Dunas Litoral SL. El accidente a consecuencia del cual falleció el trabajador no es laboral, porque de los requisitos exigidos de lugar y tiempo de trabajo solo se da uno (el del lugar), por lo que la responsabilidad para la ahora recurrente será únicamente civil y ésta ya ha sido satisfecha a la familia. Las garantías de seguridad no son exigibles a la empresa principal durante los períodos que no se corresponden a su jornada laboral, de ahí que no pueda extenderse a Dunas Litoral SL la responsabilidad.

La anterior pretensión no puede prosperar ya que , por una parte no habiendo tenido éxito la modificación fáctica sobre la existencia del accidente fuera del horario de trabajo, nunca podría alcanzarse una conclusión como la pretendida. Por otra, la recurrente está suscitando una cuestión nueva ajena al planteamiento de la litis: la de la calificación del accidente como laboral o no, especialmente respecto de ella misma. Las cuestiones nuevas están prohibidas en el recurso extraordinario de suplicación puesto que su admisión chocaría frontalmente con el Derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la CE . En última instancia, las obligaciones de seguridad y las medidas de prevención de las que debe responder la empresa principal son de carácter permanente y exigibles durante la ejecución de la obra, no en función de determinados horarios o turnos. El art. 10 del RD 1627/1997, titulado "Principios generales aplicables durante la ejecución de la obra" , dispone que "De conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades: (...) b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación".

En el cuarto y último motivo de impugnación la recurrente Dunas Litoral SL no cita concreto precepto infringido, y respecto a la Jurisprudencia tan solo cita una Sentencia del Tribunal Supremo, además de forma incompleta (5 de mayo de 199 ) pero sin expresar respecto de qué parte la Sentencia de instancia contraviene lo en ella sentado, siendo necesario indicar el modo en que se ha producido la infracción (interpretación errónea o aplicación indebida) por encontrarnos ante un recurso extraordinario. En cualquier caso la alegación relativa a que como Dunas Litoral SL se dedica a la construcción , y Holcim Morteros SA a suministros de morteros, no tienen la misma actividad, y por consiguiente no se le puede imputar responsabilidad a la primera citada en el evento dañoso acaecido, carece de sustento puesto que ambas empresas participan e intervienen en un mismo negocio productivo, el de la construcción , no siendo necesario que para hablar del concepto de la "misma actividad" la coincidencia sea total, pudiendo estar en relación de medio a fin y en función de un determinado factor.

Por todo lo expuesto, y no habiendo adoptado Construcciones Dunas Litoral SL las medidas preventivas y de protección adecuadas que pasaban fundamentalmente por dejar sin tensión el tendido eléctrico, eliminarlo o soterrarlo, el recurso de la misma debe quedar desestimado, siendo procedente la imposición a dicha empresa del recargo del art. 123 de la LGSS .

CUARTO.- Procede entrar seguidamente en el estudio del recurso planteado por Holcim Morteros SA, recurso que estructura en base a los tres apartados del art. 191 de la LPL .

Con apoyo en el apartado a) del precepto antes citado solicita la recurrente la nulidad de la Sentencia por infracción de los arts. 24 y 120 de la CE, art. 97 de la LPL y art. 218 de la L.E.C. , por incongruencia omisiva y no cumplir con el requisito de ser exhaustiva en relación a la pretensión principal contenida en el suplico de la demanda. En el suplico se pedía la nulidad de la Resolución del INSS de 21 de marzo de 2007 por la que se impuso el recargo, indicando la recurrente que al fundamento de Derecho se alegaba la falta de motivación de la Resolución administrativa cuestionada, lo cual origina indefensión por vulneración del art. 24.2 de la CE y al amparo de lo preceptuado en el art. 62 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, como dice la Sentencia del TSJ de Cataluña de 30-10-2006, por congruencia debe entenderse la conformidad que debe existir entre la Sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito , pero de la Sentencia solo debe tomarse en consideración su parte dispositiva, lo que quiere decir que una Sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes, aunque no lo haga su fundamentación. En el caso de autos lo que la parte actora-recurrente pide es la nulidad de la Resolución de 21-3-2007 por la que el INSS impuso el recargo de sobre las prestaciones de Seguridad Social en un 30% de manera solidaria a dos empresas, nulidad que en ocasiones se equipara o transcribe como "que se declare la falta de efectos" o "la revocación" de la Resolución en cuestión. Y sobre tal pretensión nuclear del proceso el juez a quo si que se ha pronunciado indicando, tras los pertinentes razonamientos, que la Resolución impugnada ha de ser confirmada. Por otra parte, no constatamos la causación de indefensión alguna , razonando la Sentencia de instancia el por qué confirma la Resolución administrativa (que además sí está motivada), siendo requisito imprescindible el de la indefensión para una declaración de nulidad de Sentencia, medida extraordinaria de aplicación sumamente restrictiva por la conmoción que produce. En este sentido procede indicar que la jurisprudencia ha venido sentando que la falta de motivación o la motivación defectuosa de una Resolución administrativa no constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho, pudiendo ser un vicio de anulabilidad o implicar una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. En el caso presente, la Resolución impugnada sí está motivada y la misma es consecuencia del proceso e instrucción de un expediente de imposición de recargo de prestaciones en materia de medidas de seguridad e higiene exigibles a las empresas. Ninguna indefensión ha causado a los administrados la Resolución del INSS, dictada, como hemos dicho en el ámbito de un procedimiento de recargo del art. 123 de la LGSS . En suma, sobre la concreta cuestión de nulidad de una Resolución dictada en el marco de un procedimiento administrativo se ha producido una desestimación tácita, habida cuenta de la ligazón que en el fondo tiene tal petición con lo que realmente se pide en la demanda (y va a quedar resuelto en Sentencia): que se deje sin efecto una determinada resolución del INSS impositiva de un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social. Por último , recordemos que el art. 24 de la CE no garantiza el Derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas (S.T.C. 29/1987 ). Sobre la base de lo anteriormente expuesto se desestima la nulidad solicitada.

QUINTO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL la recurrente propone una serie de revisiones fácticas.

En primer lugar solicita que el hecho probado tercero (del que pide la rectificación de la fecha 13-12-2006 por 13-12-2005, lo que admitimos por tratarse de un mero error material) sea completado con lo siguiente: "estando aún pendiente de determinarse en sede administrativa la existencia de falta de medidas de seguridad o, de existir las mismas, la relación de causalidad entre las mismas y el accidente de trabajo". Siendo intrascendente la adición pedida puesto que la impugnación de recargo impuesto en vía judicial no necesita de la total Resolución ni del procedimiento Administrativo ni de la vía penal, por constituir el recargo una normativa propia, independiente y cerrada, no ha lugar a la complementación solicitada.

En relación con el hecho probado 4º la recurrente solicita se complemente haciendo constar que Noupiles Grup SL redactó el Estudio de Seguridad y Salud, lo que resulta intrascendente a efectos de modificación del fallo , y reiterativo que se insista en que la dirección facultativa era del Sr. Jacobo . Es dato superfluo y no determinante a los efectos pretendidos por la recurrente en este pleito que se incluya que el mismo actuaba como coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra; no es hecho controvertido, como tampoco el nombramiento por Noupiles Grup SL. Respecto que también ejercía la dirección facultativa Marcelino, los documentos citados no pueden imponerse a la conjunta valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Aceptamos únicamente y como perfeccionamiento fáctico la inclusión del siguiente extremo: "Por su parte, Construcciones Dunas Litoral S.L., en desarrollo del Estudio de Seguridad y Salud que le fue facilitado redactó el Plan de Seguridad y Salud aprobado por el coordinador de seguridad y salud".

Respecto del hecho probado 5º se aduce la existencia de una inexactitud, pero dado que la disconformidad con dicho hecho la basa la recurrente en que tal hecho "no se sustenta con las documentales que obran en folio nº 1321 (contrato de suministro) ni con las funciones ni los hechos , conforme se desprende de la declaración testifical de D. Nicolas ", el fracaso de la petición de modificación de este hecho 5º (cuya redacción completa consta al folio 1791 y damos por reproducida a los meros efectos expositivos) se impone ya que ni la llamada prueba negativa ni la testifical son vehículos hábiles a efectos de revisión en la suplicación (art. 191 b y 194 LPL ).

También se solicita se adicione un nuevo hecho probado 6º: "D. Leovigildo se personó en las instalaciones de la obra a cargo de Construcciones Dunas Litoral el día 9 de diciembre de 2004 a las 11.20 horas, no pudiendo realizar la retirada del silo debido a la existencia de obstáculos". Nuevamente se desestima por falta e trascendencia para alterar el sigo del fallo. Estamos enjuiciando el accidente acaecido el 14-12-2004 y no lo sucedido el día 9.

Se interesa que se adicione el siguiente párrafo "al hecho probado 7º de la Sentencia, ahora octavo de prosperar la adición propuesta en el punto cinco": "No obstante y a pesar de las múltiples advertencias de la Admnistración, no se produjo el antedicho corte de fluido, puesta a tierra y cortocircuito de los cables. Asimismo , en la obra no existía ningún medio de advertencia ni medida colectiva de prevención de riesgos que permitiera al trabajador de la suministradora prever el peligro o que impidiera que se acercara a una distancia que en la cual existiera el riesgo de producirse una descarga eléctrica. El coordinador de seguridad y salud de la obra, D. Pio, nombrado por elpromotor y perteneciente a su dirección facultativa no obligó a adoptar medidas preventivas, a pesar de conocer las que obraban en el Plan de Seguridad y Salud aprobado por él ni propuso otras medidas alternativas al corte de suministro de energía". Dado que lo que se pretende incorporar no resulta de manera directa e indubitada de los documentos citados por la recurrente, la cual pretende imponer su personal valoración a la efectuada por el Juzgador de instancia, quien también ha tenido en cuenta los documentos referenciados para formar su convicción, no ha lugar a admitir lo propuesto. Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar , el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez «a quo», de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos , de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. Y como tal error no resulta se desestima lo pedido.

Siguiendo con la exhaustiva revisión fáctica interesada, se pide "modificar el hecho probado noveno, ahora décimo de prosperar la adición solicitada al punto cinco". Lo que se pretende en concreto es que en la redacción que consta al hecho probado 8º de la Sentencia se intercale la palabra "del trabajador" en la frase " y se establece como acción para evitar el riesgo", tras la palabra "acción". Con ello la recurrente trata de fijar que era D. Leovigildo quien debía verificar en cada momento si existía un peligro por cables de tensión y cumplir con la medida preventiva de guardar la distancia de seguridad. Basada la modificación en documentos no fehacientes como son los folios nº 1284, 1305 y 1314, desestimamos lo pedido por los mismos argumentos que ya hemos recogido en el anterior párrafo.

SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL la recurrente Holcim Morteros SA dedica un motivo a denunciar la infracción por interpretación errónea del art. 123 de la LGSS en relación con doctrina jurisprudencial de pertinente aplicación , así como la no aplicación de lo dispuesto en el RD 1627/1997 por no considerar que Noupiles Grup SL es empresario infractor. Para la recurrente la Sentencia a quo se equivoca al entender que las empresas promotoras no pueden tener la calificación de "empresas infractoras". Se indica, entre otros razonamientos que en el art. 3 del RD citado se consignan las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales de las que son responsables las empresas promotoras y que Noupiles Grup SL "no obtuvo las autorizaciones respectivas para la obra, ni que se procediera al corte de energía eléctrica en la línea de alta tensión (prueba de lo cual fue el accidente), a pesar que esta última medida era la que se fijaba como necesaria en el Plan de Seguridad (...)".

Dispone el artículo 2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre (RCL 19972525 ) sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las Obras de Construcción (dictado en desarrollo del 24 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales [RCL 19953053 ]) que "a efectos del presente Real Decreto" se entenderá por Promotor cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra, y por Contratista la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos , el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato", teniendo el contratista "la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales"; norma que , en su artículo 3, establece que "cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa (...) el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra y el artículo 7.1 que en aplicación del estudio de seguridad y salud o, en caso, del estudio básico , cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso , las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico".

En el caso de autos, la promotora Nou Piles Grup, SL promovió la obra de Piles consistente en un edificio de 24 viviendas, garajes y bajos, encomendando la construcción de la misma a Construcciones Dunas Litoral, SL; redactó el Estudio de Seguridad y Salud (en base al cual Dunas Litoral SL efectuó el Plan de Seguridad en el que constaba la cuestión del corte de energía en la línea de tensión o el soterramiento de la misma) y designó un Coordinador en materia de seguridad y salud. Llámese a Dunas Litoral SL empresa principal, contratista o contratista principal ( las tres denominaciones se emplean a lo largo de los escritos de las partes), lo cierto es que a partir de esta última comienza la cadena propia del mundo de la construcción , no existiendo, más allá de la encomienda, un vínculo o interrelación determinados de las condenadas administrativamente y judicialmente en la instancia con la promotora que permita la extensión a ella del recargo, el cual, como dispone el art. 123.2 de la LGSS, "recaerá directamente sobre el empresario infractor", sin que podamos considerar como tal a la promotora, máxime cuando por todos es admitido que el centro de trabajo es de Dunas Litoral SL.

SÉPTIMO.- La representación letrada de Holcim Morteros SA básicamente articula su defensa en los siguientes puntos y razonamientos: A).- Dicha empresa no incumplió norma de prevención de riesgos laborales alguna, ni incurrió en el supuesto de hecho de la norma que prevé el recargo de prestaciones. B).- Holcim Morteros SA no es subcontratista , es suministrador y por ello no le corresponde adoptar medidas de seguridad respecto del centro de trabajo de Dunas Litoral SL y del plan de seguridad y salud del contratista. C).- Pese a lo expuesto Holcim Morteros SA facilitó los medios necesarios para que el trabajador desempeñara su actividad con las medidas de seguridad adecuadas. D).-El accidente de trabajo tiene como causa el incumplimiento por Noupiles Gup SL y Dunas Litoral SL de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales. E).-No hay infracción empresarial por parte de Holcim Morteros SA de medidas de seguridad y salud en el trabajo y no hay nexo de causalidad entre el supuesto incumplimiento empresarial y el resultado dañoso generado, por lo que la citada empresa no podrá ser condenada al pago de un recargo.

Dada su íntima ligazón daremos respuesta a las cuestiones suscitadas de modo conjunto, principiando (atendiendo a su carácter de presupuesto) por el tema relativo a que Holcim Morteros es una mera suministradora y no una subcontratista , por lo que entiende no ser responsable. Pues bien, según el artículo 2 del RD 1.627/1.997 se considera contratista a "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales , propios o ajenos , el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato" y subcontratista a "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra , con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución" (artículo 2 del RD 1.627/1.997 ). Según el relato fáctico Dunas Litoral SL concertó con Morteros Holcim SA el suministro de mortero para la misma, colocando en el terreno adyacente a la obra el silo correspondiente para el suministro, con unas dimensiones de seis metros de altura por dos metros y medio de diámetro; obviamente el silo era de Morteros Holcim SA. Lo anterior significa que esta empresa es subcontratista ya que Dunas contrató con la misma para la realización de una parte de la obra; no se trata de un área determinada pero si de una función, la de colocar una instalación como es un silo y servir en el mismo mortero , como podría ser hormigón, cemento, grava o el material de que se trate. Y por supuesto, cuando se haya finalizado el servicio de suministro que se ha subcontratado, hay que retirar el silo. A la vista de lo expuesto y siendo Morteros Holcim SA subcontratista, le atañe el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo ex art. 123 de la LGSS .

En este orden de cosas y como se desprende del relato fáctico , Morteros Holcim SA sí que infringió normativa en materia de seguridad en el trabajo. Su función principal era ubicar el silo y retirarlo. Como consta al hecho probado 5º, "a efectos de colocar el silo, Construcciones Dunas Litoral SL elaboró una plataforma de hormigón siguiendo las indicaciones de la suministradora, sobre la que habría de ser colocado el mismo, la cual se situó debajo de una línea aérea de alta tensión de 20 KV que cruza entre los dos bloques de viviendas en construcción a una altura de diez metros de suelo, a cuyo efecto un técnico comercial de la suministradora efectuó su verificación, procediendo seguidamente a la instalación del silo para el suministro. Cuando dicha instalación se efectuó no estaba construido el Bloque 2 de la edificación, por lo que pudo situarse en su terreno el camión grúa que efectuó la colocación del silo". De ello se desprende que la instalación no supuso ningún problema , habiéndose verificado la ubicación un técnico comercial. El accidente sobrevino en la operación de retirada del silo, por lo que resulta plenamente responsable la subcontratista Morteros Holcim SA ya que a la misma incumbía el haber llevado a personal cualificado para supervisar y planificar las tareas de desmontaje. Según consta al hecho probado 6º, el día 14-12-2004 la empresa Morteros Holcim SA encomendó a su operario el Sr. Leovigildo la tarea de retirar el silo instalado en la obra , a cuyo efecto acudió al lugar sobre las 13 ,30 horas con un camión autogrúa de la empresa suministradora , situándolo en la proximidad del silo y disponiendo una eslinga para su elevación y carga en el camión. Al elevar con la grúa el silo sujetado con la eslinga se produjo una descarga eléctrica desde las líneas aéreas, bien por contacto o por salto de arco eléctrico por proximidad a las mismas de la grúa , ocasionando el fallecimiento del trabajador por electrocución. Insiste la recurrente que de la condición de Morteros Holcim SA como suministrador de material no puede deducirse que es el obligado a adoptar las medidas del plan de seguridad y salud; su actividad consiste en colocar el silo en el lugar que se le indica y retirarlo cuando no es necesario.

Sin embargo el anterior razonamiento no puede sostenerse. Morteros Holcim SA, por muy suministradora que sea, tenía que haber llevado a personal cualificado para supervisar y planificar las tareas de desmontaje del silo; desmontar no es suministrar, que consiste en servir un producto, o coloquialmente "enchufar" una manguera al silo y llenarlo. El modo de proceder a desmontar el silo es decisión de Morteros y no de otra empresa, y siguiendo los patrones que Morteros emplee para ese tipo de desmontajes, así como la observación y comprobación del entorno. Por ello Morteros Holcim SA dispone de las denominadas "Normas de seguridad para la colocación y puesta en marcha de los silos y equipos de presión de obra" suscritas por dicha empresa y Dunas Litoral SL. En dichas normas se indica que "los equipos de obra se ubicarán en el lugar expresamente señalado" por el contratista , que es el titular de la obra y su ejecutante, previa consulta de un técnico comercial de Holcim Morteros SA. Así las cosas el citado técnico comercial comprobó que en la obra podían acceder los camiones de Holcim Morteros SA para instalar el silo. Como solo existía uno de los edificios, se instaló sin problema alguno y sin necesidad de que la pluma del camión se acercase al cable de alta tensión que estaba encima el enclave. Pero ese técnico u otra persona cualificada debió también realizar las verificaciones necesarias para retirar el silo; incluso prever las consecuencias de la construcción o parcial finalización del segundo edificio para el tiempo de la retirada y nada de ello realizó. Ante una tarea que va a conllevar una posterior retirada de un elemento de grandes proporciones, la impecable observación del entorno es necesaria y exigible. Cierto es que el Plan de Seguridad y Salud de la Obra suscrito por Dunas Litoral SL contiene la descripción de riesgos evitables, medidas preventivas y medidas técnicas referidas a de corte de fluido , puesta a tierra y cortocircuito de cables, y delimitación de zona, siendo asimismo de aplicación las previsiones al respecto reseñadas en la Sentencia de instancia del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre y Anexos I y V ambos del RD 614/2001 de 8 de junio, que damos por reproducidas, requerimientos y exigencias en materia de prevención que no fueron observados por Dunas Litoral SL, lo que ha supuesto su condena administrativa y en esta sede la no prosperabilidad de su recurso. Pero tal condena no implica que, por su parte , Holcim Morteros SA cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad laboral, como ya hemos indicado y seguidamente complementaremos.

A mayor abundamiento, y por lo que atañe a indicaciones realizadas al respecto, lo expuesto no tiene nada que ver con el hecho de que exista un coordinador o supervisor de la obra perteneciente a otra empresa. Una cosa es el supervisor de la obra en su conjunto y otra un supervisor o técnico para la concreta tarea o función encomendada a Holcim Morteros SA . La inspección ocular a realizar por el mismo le habría hecho ver que el silo estaba entre dos edificios y debajo de un cable de alta tensión. A partir de ahí el técnico cualificado debió haber establecido un sistema de desmontaje seguro para la integridad y salud de lo trabajadores; no se olvide que el trabajador fallecido lo era de Holcim Morteros SA y que el accidente aconteció por consecuencia de la retirada del silo, retirada que era función de la repetida empresa subcontratista. Existe una infracción de lo dispuesto en el punto A.1 del Anexo V del R.D. 614/2001 de 8 de junio de Disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, que dice así: " A.1. Preparación del trabajo.

1. Antes de iniciar el trabajo en proximidad de elementos en tensión, un trabajador autorizado, en el caso de trabajos en baja tensión, o un trabajador cualificado , en el caso de trabajos en alta tensión, determinará la viabilidad del trabajo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el párrafo anterior y las restantes disposiciones del presente anexo". Ello tiene su correlación con lo dispuesto en el hecho probado 8º según el cual: "En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de conductor de camión grúa se identifica el de "manejo de la pluma del camión. Contactos eléctricos" y se establece como acción para evitar el riesgo la "inspección visual previa del área de trabajo para evitar realizar trabajos al lado de cables en tensión... (y) mantener una distancia de seguridad de al menos 6 metros entre cualquier elemento metálico del vehículo y una línea eléctrica". De ello se desprende que por parte de Holcim Morteros SA existió un absoluto incumplimiento de las medidas incluidas en la evaluación de riesgos del puesto de conductor de Camión Grúa.

OCTAVO.- Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia de la doctrina jurisprudencial antes citada , puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la muerte de Don Leovigildo, sin que, a la vista de lo expuesto, podamos estimar el razonamiento, que en la última parte del recurso vuelve a aparecer , sobre que no es posible apreciar, respecto de Holcim Morteros SA infracción de medidas de seguridad que justifique la imposición del recargo así como que tampoco cabe apreciar relación de causalidad entre infracción de falta de verificación por técnico cualificado y el resultado dañoso generado. Existe un claro nexo causal desde el momento en que se omitió la inspección visual previa del área de trabajo, lo que hubiera llevado a la toma de medidas en orden a la evitación y prevención del riesgo cierto y conocido de una actividad desarrollada en zona peligrosa, desembocando tal actuar en el accidente acaecido. Y por lo que atañe a la retirada del silo la inspección visual previa correspondía a Holcim Morteros SA en cumplimiento no solo del Plan de Seguridad y del precepto del RD 614/2001 de 8 de junio antes citado, sino también en cumplimiento de los deberes de protección y de la aplicación de las medidas que integran el mismo de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15, respectivamente de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Todo ello nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa Morteros Holcim.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones , debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del STS de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, empresa CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L.", y empresa HOLCIM MORTEROS S.A .

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos en nombre de "CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L.", y de "HOLCIM MORTEROS S.A." , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Dos de los de VALENCIA, de fecha 20 de febrero de 2008 ; en consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y dése a las cantidades consignadas el destino legal una vez firme la Sentencia.

Se condena a cada una de las recurrentes (CONSTRUCCIONES DUNAS LITORAL S.L., y HOLCIM MORTEROS S.A) al pago de 200 euros en concepto de honorarios a la impugnante Noupiles Grup.

Se condena a Construcciones Dunas Litoral SL al pago de 200 euros en concepto de honorarios a la impugnante Holcim Morteros SA.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.