Sentencia SOCIAL Nº 1230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 603/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 603/17 - B Sentencia nº 1230/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ
En Sevilla, a 25 de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Iltmas.
Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1230/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva en sus autos nº1264/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña AURORA
BARRERO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leonardo contra Ence Energia y Celulosa S.A , sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de julio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero .-' Ence Energía y Celulosa ' (en adelante, ENCE) es una sociedad anónima que se constituyó en 1968, siendo su objeto social: a) la fabricación de pastas celulósicas y derivados de éstas, obtención de productos y elementos necesarios para aquéllas y aprovechamiento de los subproductos resultantes de ambas; b) la producción por cualquier medio, venta y utilización de energía eléctrica, así como de otras fuentes de energía, y de las materias o energías primarias necesarias para su generación, de acuerdo con las posibilidades previstas en la legislación vigente; y su comercialización, compraventa y suministro, bajo cualquiera de las modalidades permitidas por la ley; c) el cultivo, explotación y aprovechamiento de bosques y masas forestales, trabajos de forestación, y realización de trabajos y servicios especializados de tipo forestal. La preparación y transformación de productos forestales. El aprovechamiento y explotación mercantil y comercialización en todos los órdenes de los productos forestales (incluyendo biomasa y cultivos energéticos forestales), sus derivados y subproductos. Estudios y proyectos forestales; d) el proyecto, promoción, desarrollo, construcción, operación y mantenimiento, de las instalaciones a que se refiere los apartados a), b) y c) anteriores.

Su domicilio social radica en el Paseo de la Castellana, nº 35 de Madrid.

La actividad principal de la Sociedad es la producción de pasta BEKP (Bleached Eucalyptus Kraft Pulp) con calidades de blanqueo ECF (libre de cloro elemental) y TCF (totalmente libre de cloro) a partir de madera de eucalipto.

Segundo. -El actor, Don Leonardo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, como Encargado, Nivel H, en el centro de trabajo situado en Huelva, carretera A-5000, Km 7,5.

Con fecha 20 de octubre de 2009 el hoy actor celebró con ' Grupo Empresarial Ence S.A.' contrato de trabajo de carácter indefinido, unido a los folios 37 y 38 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

El 19 de octubre de 2009 ambas partes habían suscrito contrato de relevo para sustituir al trabajador Don Primitivo , incorporado al folio 39, a que hacemos remisión.

Tercero .-La norma convencional aplicable a las relaciones laborales entre ENCE y el personal destinado en el complejo industrial de Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 (BOP de 31.05.07), con vigencia desde el 01.01.06 al 31.12.12 y cuyo artículo 4.3 establecía que ' El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el período de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses' .

Cuarto .- En el convenio colectivo que rigió las relaciones laborales de Ence y sus empleados durante el período de 01.01.1992 al 31.12.996 (publicado en el BOP de 19.05.95, y que damos por reproducido), el art. 5.4, bajo la rúbrica de 'Complemento personal de antigüedad' , disponía lo que sigue: '5.4.1. Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas (doce mensualidades más las dos pagas extras de verano y navidad). El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X.

5.4.2.-El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y 4 quinquenios.

5.4.3.-El personal que ascienda de nivel a partir del 01.01.94 seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante antiguo de fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen a la que aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y de los quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.

5.4.4.-Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.

5.4.5.-El personal que ingrese en la fábrica a partir del 01.01.1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.

Quinto.- Las sucesivas normas convencionales publicadas en el BOP de Huelva el 26.09.98 (vigente del 01.01.97 al 31.12.00) y 20.04.02 (vigente del 01.01.01 al 31.12.05) -que obran asimismo incorporadas a las actuaciones y damos por reproducidas- transcribieron el art. 5.4 con idéntica redacción que la transcrita en el ordinal precedente.

En ambos convenios, en su artículo 1.4º, se estableció que ' las estipulaciones de este convenio revocan y sustituyen a cuantas en tales materias se hayan establecido y estén vigentes en la fecha de su entrada en vigor, quedando subsistentes, por consiguiente, todo cuanto sea objeto expreso del presente pacto laboral y todos los derechos que adquiridos a título personal por cada uno de los trabajadores, están reconocidos como tales a la firma de este Convenio'.

Sexto .-En el convenio colectivo vigente desde el 01.01.06 al 31.12.12 (BOP de 31.05.07), se incluye un Anexo XIV en el que se refiere de manera detallada e individualizada (se recoge el DNI de aquellos trabajadores que tienen derecho) el importe que, en concepto de ' complemento ad personam' , se reconoce a cada trabajador.

Asimismo, se dispone a continuación que la revisión salarial de este concepto sería de un 2,4%, estableciéndose expresamente: ' El 10 de Enero de cada año de vigencia del Convenio se procederá a una subida a cuenta de un 2,4 € en este importe individual aquí reflejado Año Incremento anual a cuenta 2006 2,4 % 2007 2,4% 2008 2,4% 2009 2,4% 2010 2,4% 2011 2,4% 2012 2,4%.

Una vez conocido el IPC real del año correspondiente, y en el caso de ser superior al pactado, se procederá; con efecto del 1 de enero de dicho año, a revisar el concepto por la diferencia existente entre el incremento anual aplicado según la tabla anterior y el IPC real correspondiente para ese año más el 1%.

Si por el contrario, el IPC real resultara inferior al 1,4 % no se procederá a revisión alguna, consolidándose el incremento a cuenta pactado.

Las revisiones salariales referidas se entenderán siempre, con carácter retroactivo, al 1 de Enero del año al que hagan referencia.' Por su parte, el artículo 5 del referido Convenio, bajo la rúbrica 'Compensación y Absorción', estableció: ' Las estipulaciones de este Convenio Colectivo revocan y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio.

Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente.' Séptimo.- Con fecha 4 de diciembre de 2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa rubricaron ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013' , publicada en el Boletín Provincial nº 24, de 05/02/2014, en cuya virtud se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva se mantendría hasta el 30 de Octubre de 2014, de conformidad con lo acordado por las partes el 4 de Septiembre de 2013.

Octavo.- El 19 de septiembre de 2014 se constituyó la Comisión Negociadora y se inició período de consultas para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en ' ENCE Energía y Celulosa S.A.' ; expediente que finalizó con Acuerdo de fecha 19 de octubre de 2014, cuya acta figura incorporada a las actuaciones, a que hacemos remisión, y en cuya estipulación cuarta se establecía lo siguiente: 'A efectos indemnizatorios la empresa se compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo sumarse todos los períodos que haya estado trabajando para la empresa como cómputo de antigüedad'.'.

Noveno.- El 21.10.14 el actor recibió comunicación escrita de la empresa del tenor literal siguiente: 'En Huelva, a 21 de octubre de 2014.

Como usted conoce ENCE Energía y Celulosa SA (la empresa) se ha visto obligada a iniciar un proceso de reestructuración el cual conlleva medidas de despido colectivo, de modificación de condiciones de trabajo de movilidad geográfica y de suspensión temporal de los contratos de trabajo.

En este marco, la empresa ha planteado un plan de recolocación interna al objeto de poder aprovechar aquellos puestos (de otros centros y actividades) donde si se puede tener necesidades que de este modo pueda recolocar al mayor número de empleados. De este modo siendo en su caso el acceso al plan de recolocación voluntario, por medio de la presente le informamos: -Que al objeto de que usted pueda evaluar y, en su caso, optar a los puestos incluidos en el plan de recolocación interna, se anexa a la presente comunicación un listado con los puestos que la compañía ofrece así como el cuadro que recoge las condiciones de trabajo para cada puesto. No obstante lo anterior, puede haber puestos no disponibles por haber sido objeto de asignación a alguno d ellos colectivo de derecho preferente de empleo.

-Que para que el procedimiento de adjudicación de las vacantes sea transparente, objetivo y ágil, la empresa cuenta con la colaboración de Randstad, consultoría de recursos humanos experta en procesos de recolocación interna. Randstad ha habilitado en su oficina localizada en ... un punto de atención a los empleados de la empresa (PAE) en el que le podrán facilitar toda información adicional sobre los puestos y condiciones de los mismos.

En caso de querer optar por cualquiera de los puestos ofertados deberá comunicarlo por escrito al departamento de capital humano dentro de un plazo improrrogable que finalizará a las 24 horas del día 24.10.14.

Una vez recibidas todas las solicitudes, la empresa con el asesoramiento de Randstad decidirá sobre la adjudicación de las vacantes. Para tal fin se tendrá en cuenta el perfil profesional de cada candidato valorándose especialmente aquellas candidaturas que cumplan el requisito de formación requerida para el puesto a desempeñar o que requieran de un menor plazo de reciclaje. Asimismo, se valorará la experiencia en puestos similares y la capacidad de aprendizaje y situaciones especiales. Dicha decisión se comunicará a cada solicitante durante los días 27 y 28 de octubre.

Al estar usted incluido como afectado por el despido colectivo en el caso de que no realice solicitud alguna o en caso de no ser seleccionado para los puestos que voluntariamente usted solicite, se tramitará la extinción de su contrato de trabajo en el marco del despido colectivo.

Se adjunta acta d acuerdo con la representación legal de los trabajadores que incluye la medida compensatorias que se aplicarán (...).' Décimo. - Con fecha 05.11.14 el actor recibió comunicación escrita de despido, basado en causas objetivas, y en la que se hacía constar: ' Efectividad de la medida: Como se ha dicho, la presente medida se le notifica de forma inmediata y la extinción de su contrato será efectiva desde el 05.11.14.

De conformidad con el acuerdo alcanzado por la comisión negociadora en el período de consultas de despido colectivo tramitado, le corresponde percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios antes del 12.02.12 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extinción.

En cualquier caso, la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a 12.02.12 resultase un número de días superior. En dicho casos aplicará éste como importe indemnizatorio máximo sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.

En relación con lo anterior se pone a su disposición una indemnización por despido equivalente a 35.566,87 euros. Para el cálculo de la misma se ha tenido en cuenta una antigüedad en esta empresa desde el 20.20.2009. No obstante, en aplicación del punto cuarto del acuerdo de 19 de octubre se le reconoce a efectos indemnizatorios una fecha desde el 29.10.2007 Dicho pago se ha hecho efectivo mediante transferencia bancaria ordenada con fecha de 04.11.14 a la cuenta en la que se la abona su nómina mensual...' Undécimo .-Ese mismo día el demandante suscribió, con la mención ' no conforme', documento con el siguiente tenor literal: ' Dª (...), que causa baja en la empresa por despido colectivo con fecha de 05.11.14, declara que recibe por medio de transferencia bancaria a la cuenta (...) la cantidad de 40.549,77 euros cantidad que corresponde al desglose que se indica a continuación: Indemnización art 51 , 53 y 56 ET : 35.566,87 euros.

Liquidación de haberes a 05.11.14: 4.982,90 euros.

Todo ello, según recibo de haberes adjunto que firmado el recibí forma parte del presente documento.

Con el percibo de las cantidades mencionadas D. (...) declara que su relación laboral con Ence Energía y celulosa SA (la empresa) queda totalmente saldada y finiquitada no teniendo nada más que pedir ni reclamar a esta empresa, por ningún concepto de naturaleza indemnizatoria o de cualquier otro tipo incluyendo a mero título enunciativo, retribuciones variables, beneficios sociales, mejoras voluntarias o compensaciones de cualquier naturaleza (...).' En el recibo de salarios que le fuera entregado ese mismo día, el demandante hizo constar asimismo la mención 'no conforme'.

Duodécimo.- En el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2014 el demandante ha percibido los emolumentos que se detallan en las hojas de salario unidas a los folios 40 a 55 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido íntegramente.

Decimotercero.- Las nóminas de junio y septiembre de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, correspondientes a los trabajadores que, conforme a lo pactado en el Convenio, percibían el ' complemento ad personam' obran unidas al ramo de prueba de ' Ence', a que hacemos remisión expresa, dando su contenido por reproducido.

Decimocuarto.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva con fecha 03.12.14, y habiéndose dado el acto por intentado, sin avenencia, el 16.12.14.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 18.12.14. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia por la que se desestimó su pretensión de que se le reconociera una indemnización por despido superior a la percibida, resultado de incluir en el salario para su cálculo conceptos percibidos por otros trabajadores y en relación con cuyo pago, según afirma, ha venido siendo objeto de discriminación. La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada. Alega que el recurso debe rechazarse al no haberse solicitado revisión fáctica, que la demanda no detallaba los conceptos y cantidades cuya inclusión se pretendía y que no existió doble escala retributiva.



SEGUNDO .- Por el cauce del artículo 193.c) LRJS denuncia el recurrente infracción del artículo 14 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta. Alega que a los trabajadores que ingresaron en la empresa a partir del año 1995 se les discriminó y se les dio un trato salarial peyorativo respecto de los que ingresaron con anterioridad a dicha fecha, existiendo, de hecho, una doble tabla salarial, generadora de diferencias retributivas injustificadas.



TERCERO. - La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia dictada en el recurso 903/17 , por lo que, no existiendo razones que justifiquen un pronunciamiento distinto, procede acoger y reproducir los razonamientos contenidos en la misma, la cual por lo que aquí interesa establece lo siguiente: ' ... Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla nº 126/18 de 18 de enero, rec 826/17 en que rectificamos el criterio de la STSJA Sevilla nº 3444/17 de 23 de noviembre, rec 356/17 al entenderse de manera diversa la 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam' del Anexo XIV del Convenio ...

QUINTO.- La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2017 de 9 marzo (RJ 2017979), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 171/1989 (RTC 1989 , 171 ), 119/2002 (RTC 2002 , 119 ) y 27/2004 (RTC 2004, 27), declara que 'la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el convenio colectivo pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, «...a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas».El convenio colectivo, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 8608) -rec. 37/2006 -, 18 junio y 11 noviembre 2010 (RJ 2010, 8834) -rec.

152/2009 y 153/2009 , respectivamente-, 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) -rcud. 62/2013 -, 21 octubre 2014 (RJ 2014, 6136) -rec. 308/2013 -, 29 noviembre 2015 -rec. 304/2014 - y 11 julio 2016 (RJ 2016, 4216) -rec.

193/2015-). En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de la prestación de los trabajadores comparados (así, sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 2002 (RJ 2002, 2510) -rcud. 1204/2001 -, 13 octubre 2004 (RJ 2004, 7083) -rec.

132/2003 -, 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7709) -rec. 146/2010 - y 17 julio 2012 (RJ 2012, 9602) -rec. 36/2011 -). 3. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos.

Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que «tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2010 (RJ 2010, 8821) -rec. 140/2009 -). Como resumíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 4ª de 21 diciembre 2007 (RJ 2008, 2771) (rec. 1/2007 ), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca «un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años». Y añadíamos que «es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa».' En el presente caso deben distinguirse dos períodos distintos, el vigente a partir del 1 de enero de 1.992, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, que sí estableció un complemento personal de antigüedad, regulado en el artículo 5.4 del convenio, precepto que se transcribe en el hecho probado 4º de la sentencia, y que permitía a los trabajadores que ingresaron en la fábrica con anterioridad al 1 de enero de 1.995, consolidar un número máximo de dos trienios y 4 quinquenios, complemento que se incrementaría anualmente, en igual medida que los demás complementos salariales, consagrando una doble escala retributiva de conformidad con la fecha de ingreso en la empresa que sería contraria a la Constitución Española, pero que no fue impugnada en la fecha de su entrada en vigor. Esta regulación se mantuvo en vigor en los sucesivos convenios publicados en el BOP de 26 de septiembre de 1.998 y 20 de abril de 2.002, que estuvo vigente hasta 2.005, normativas convencionales que tampoco han sido impugnadas, por lo que los devengos realizados por los trabajadores en aplicación de dichos convenios no pueden considerarse ni ilegales, ni ilegítimos, al no ejercitarse acción alguna para dejar sin efecto el percibo del citado complemento salarial, ni colectiva, ni individualmente. Con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.007, con vigencia desde el 1 de enero de 2.006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por un complemento'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el D.N.I. a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, previendo incluso incrementos salariales por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo 'no estamos ante un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo', lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa al establecerse un sistema dual puro de tal manera que los trabajadores ingresados antes de la fecha de efecto del Convenio antes dicho ven fijado el devengo del 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam' a razón de normas anteriores, mientras que los que iniciaron su vínculo laboral como el actor se les infringe el art. 14 CE , por cuanto no hay justificación para el trato diferenciado y sin que valga como argumento el que una determinada cláusula reputable como discriminatoria se haya mantenido sin impugnar, al adolecer de una causa de nulidad que obviamente pervive, por todo ello procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y el incremento del salario a computar para el cálculo de la indemnización que le corresponde en el marco del despido colectivo ...'

CUARTO.- Aplicando lo expuesto y teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa y el salario procedente existe una diferencia a su favor de 2760,78€. La actora desglosó en escrito aclaratorio a la demanda los conceptos y cuantías que conformaban el mayor salario pretendido, el cual ascendía a 135,64 € y no a 116,27 €, en base al cual la empresa calculó la indemnización. Este salario por otra parte, no fue cuestionado por la demandada que sí efectuó, en cambio, en su escrito de impugnación del recurso otras alegaciones que deben ser rechazadas. Porque: 1. El hecho de que el recurrente no solicitara revisión fáctica no puede determinar el rechazo del recurso. Las partes están conformes en los hechos que determinaron el despido del trabajador y en los Convenios Colectivos aplicables a la relación laboral, por lo que la cuestión queda centrada en un debate jurídico; 2 . la demanda no precisó, ciertamente, de donde resultaban los cálculos del nuevo salario, pero el Juzgado requirió y se presentó escrito aclaratorio del que se dio traslado a la parte; y 3 . el procedimiento utilizado, demanda de despido, fue el adecuado para la reclamación efectuada. Como tiene declarado el TS en sentencia de 22/12/16 cuando existen discrepancias entre empresa y trabajador acerca del importe de la indemnización o de los salarios de trámite la reclamación se canalizará a través del procedimiento de despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (salario, antigüedad, etc).

Procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia de 27/7/16 del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva recaída en autos 1264/2014 sobre despido promovidos por el Sr.

Leonardo contra Ence Energía y Celulosa SA, revocamos dicha sentencia y condenamos a la demandada a que abone al actor la suma de 2760,78 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 0903 17, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35- 060317 especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.