Sentencia SOCIAL Nº 1230/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 974/2018-B Sent. Núm. 1230/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 2 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1230/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Filomena contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 5 de los de Sevilla, autos nº 683/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Filomena contra Sitel Iberica Teleservices, SA., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/07/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Doña Filomena , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa Sitel Ibérica Teleservice, S.A. con una antigüedad contada desde el 3 de enero de 2013. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales. La actora tenía la categoría profesional de teleoperador/operador especialista.

Doña Filomena no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

II.- El salario mensual bruto a efectos de despido es de 978,46 €, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 805, 61 €, parte proporcional de pagas extras 134,27 €, festivos normales 28,68 € y domingos D+F+P 9,90 €. El salario diario bruto a efectos de despido es de 32,61 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El centro de trabajo se encuentra en avenida República Argentina número 25 de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo del Contact Center.

III.- La actora prestó servicios al amparo de los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada, para obra servicio determinado, a tiempo parcial de 30 horas semanales, celebrado por las partes el 3 de enero de 2013. Folios 46 a 48 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

IV.- La actora prestaba servicios, entre otros, para el 'Programa Invita y Ahorra de Orange'. La actora generó 38 altas siguiendo el 'Programa Invita y Ahorra de Orange', en las que tenia como asociado al mismo invitante, Don Amador , con DNI NUM001 , padre de la actora. Folios 103 a 142 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El padre de la actora fue beneficiario del descuento en la facturación de 150 € anuales. Folios 143 a 145 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La empresa demandada Sitel Ibérica Teleservice, S.A. entregó a la actora carta de despido, con fecha de 17 de junio de 2016, con efectos de despido del mismo día. Folios 42 a 44 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El despido de la actora fue comunicado al Comité de empresa y secciones sindicales de la empresa demandada. Folios 146 de las actuaciones que se da por reproducido.

Por estos mismos hechos fueron despedidos cuatro trabajadores. Folios 146 a 149 las actuaciones que se dan por reproducidos.

V.- La empresa demandada adeuda la actora la cantidad de 1.859,68 €, en concepto de diferencias salariales y finiquito.

VI.- En fecha de 30 de junio de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla.

El acto de conciliación se celebró en fecha de 22 de julio de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 7 de julio de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actora del proceso ha venido prestando servicios como teleoperadora para la compañía de Contact Center demandada desde el 3 de enero de 2013 mediante contrato de trabajo suscrito bajo la modalidad de obra o servicio determinado vinculado al concertado por su empleadora con France Telecom, desarrollando últimamente su actividad en la campaña de ventas de productos de Orange El 2 de marzo de 2016 solicitó a la empresa la conversión de la relación en indefinida al trabajar en diferentes campañas. El 17 de junio de ese mismo año fue despedida mediante carta a la que remite el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. En ella se le imputa que con su clave se habían tramitado de forma irregular un gran número de contrataciones en los últimos seis meses y que en concreto se habían generado 38 altas en el Programa Invita y Ahorra de Orange que tenían asociadas el mismo invitante, que era su padre, lo que se traduce en un descuento aplicable de forma diferida de 30 euros (10 € durante 3 meses) que multiplicados por esas 38 gestiones suponen que Orange podría dejar de facturar hasta 1140 € y que su progenitor se beneficie con el descuento de 150 € anuales, además de poder participar de forma fraudulenta en las promociones establecidas por Orange para sus buenos clientes.

II.- En el ordinal cuarto de su relación de hechos probados la resolución de instancia considera acreditada la actuación atribuida a la actora así como que su padre fue beneficiario del descuento en la facturación de 150 € anuales y en su fundamentación jurídica razona que tal proceder constituye un quebrantamiento del deber de buena fe contractual que justifica la medida disciplinaria y permite excluir que su adopción trajese causa de la reclamación formulada previamente por la trabajadora. Estima también que la relación entre la partes había devenido indefinida al haber prestado servicios la actora en otras campañas distintas de las consignadas en su contrato de trabajo a lo que se une la falta de especificación en el mismo de las tareas que debía realizar dentro de las ejecutadas para France Telecom.



SEGUNDO.- I.- Contra dicho pronunciamiento recurre en suplicación la trabajadora con la finalidad de que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido de que fue objeto, pretensión que sustenta en tres reproches jurídicos.

En primer lugar señala como infringido el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores con el argumento de que la comunicación de cese se limita a describir genéricamente la conducta imputada, sin mencionar no ya los nombres de las personas contratantes involucradas en el supuesto fraude sino tampoco las fechas de las operaciones ni cualquier otro elemento circunstancial que permitiera su identificación, haciendo posible su defensa y la práctica de prueba en contrario.

Para reforzar su alegato articula un motivo de revisión fáctica en el que con apoyo en la carta de de despido pretende incorporar al hecho probado cuarto de la resolución cuestiona el siguiente texto 'no conteniéndose en la misma (en la carta de despido) la descripción de los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer de los medios adecuados de defensa, lo cual es imposible si se describen lacónicamente, cuando sus imprecisiones llevan a un claro desamparo procesal', así como otras consideraciones similares a las anteriormente expuestas.

La adición se rechaza pues lo que trata de introducir la recurrente no son circunstancias de hecho susceptibles de comprobación objetiva sino juicios de valor de carácter conclusivo y predeterminantes del fallo impropios de figurar en el apartado histórico de la sentencia.

III.- El precepto cuya vulneración denuncia la actora exige que el despido disciplinario se notifique por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan, requisito que tiene por objeto que el afectado tenga un conocimiento claro e inequívoco de los incumplimientos que se invocan como determinantes de su cese para que, comprendiendo sin dudas racionales su sentido y alcance pueda intervenir en el proceso con todos los medios que considere apropiados para su defensa y en igualdad de condiciones con el empresario.

Significa lo expuesto que la suficiencia de los hechos consignados en la citada comunicación se ha de medir en función de la indefensión y del desequilibrio que su eventual ambigüedad e indefinición puedan ocasionar al trabajador, de modo que para que la finalidad perseguida se entienda cumplida la carta no puede limitarse a consignar la conducta que se atribuye en términos genéricos e indeterminados, pero sin que tampoco sea precisa una extremada minuciosidad y una absoluta pormenorización de los hechos, bastando con que el escrito refleje con nitidez y precisión las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo su conocimiento cierto y sin dudas racionales por parte del afectado en forma que pueda preparar adecuadamente su defensa.

A la luz de los criterios jurisprudenciales reseñados que por su notoriedad y reiteración hace innecesaria la cita de las sentencia que los aplican, la lectura de la carta de despido a la que remite el ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia de instancia, cuyo contenido hemos resumido en el fundamento precedente, evidencia que el relato que realiza de los hechos justificativos del despido goza de la claridad y nivel de concreción requeridos y posibilita el conocimiento cierto y preciso de los mismos por la actora, al especificar que en el período de tiempo señalado - seis últimos meses - utilizó su clave para generar indebidamente 38 altas en el programa que indica, en las que figuraba como invitante su padre, que obtuvo los beneficios que se detallan.

Esos datos son suficientes para que la demandante tuviese cabal conocimiento del incumplimiento imputado y pudiese articular una oposición eficaz, sin que para entender cumplido el requisito formal debatido resulte exigible el nivel de detalle al que alude la recurrente (identidad de los sujetos invitados, lo que además podía afectar a su derecho a la protección de sus datos personales, y fecha de cada operación).

A esta misma solución llegó la Sala en su sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 3076/17 ) analizando una carta de despido entregada a una compañera de la actora con un contenido similar al de la aquí enjuiciada.



TERCERO.- I.- En un segundo frente de ataque contra el fallo de instancia y con invocación del art.

150.2 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la trabajadora recurrente aduce en esencia que: a) no ha quedado acreditado que la demandada desconociese el empleo de la técnica de captación y fidelización de clientes causante de su despido, lo que además no se corresponde con su organización piramidal y la existencia de un equipo de control de calidad; b) su empleo no estaba prohibido o limitado por la empresa que de esta forma conseguía aumentar el volumen de contrataciones constituyendo su despido una operación de lavado de imagen frente a Orange; c) su padre no obtuvo ninguna ventaja económica.

II.- En apoyo de este último aserto formula un motivo orientado a la revisión del hecho probado cuarto con la finalidad de que el importe de los descuentos aplicados a su progenitor se reduzca de 150 a 38,76 €, así como para se deje constancia de la base segunda del plan 'Invita y Ahorra' de Orange en la que se indica que el prescriptor sólo puede beneficiarse de la promoción respecto de los cinco primeros invitados que cada año natural contraten a una oferta de acceso a Internet más llamadas, y se recoja que por consiguiente su padre sólo podía obtener el descuento en 5 mensualidades al haber sid invitados todos en el transcurso del 2016, no acumulándose para años posteriores.

La Sala acoge la primera modificación propuesta por la recurrente pues la cuantía que señala es la que se refleja en las tres facturas referenciadas, de las que el Juzgador extrajo su convicción con un alcance cuantitativo que no se ajusta al contenido de dichos documentos. No así la segunda, pues en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se da cumplida noticia de los beneficios que conlleva dicho plan para el prescriptor y se afirma también con valor fáctico y en contra de lo pretendido por la recurrente que una vez disfrutado el máximo número de descuentos al año los acumulados se aplican automáticamente al año siguiente.

III.- Las alegaciones vertidas por la trabajadora en el motivo de censura jurídica, que anteriormente hemos resumido, dirigidas presumiblemente a conseguir la revocación de la declaración de procedencia del despido, con cita de un precepto referido al procedimiento de oficio, que ninguna relación guarda con el aquí seguido han de correr suerte adversa, puesto que: a) La sentencia de instancia se pronuncia expresamente sobre la práctica comercial consistente en utilizar un prescriptor para ofrecer el programa 'Invita y Ahorra' de Orange a los potenciales clientes, que procura un descuento en las facturas tanto del invitante como del invitado, y a la vista de la prueba testifical practicada llega a la conclusión de que la empresa no impartió instrucciones para que se utilizase esa técnica, y que de los 250 trabajadores auditados sólo nueve incurrían en ese tipo de irregularidades siendo todos ellos despedidos. El pretendido conocimiento y tolerancia por la demandada del empleo de ese recurso, que distorsiona el sentido por el cual se creó el programa reseñado y va en detrimento de Orange que debe aplicar las ventajas inherentes al mismo, se basa en meras conjeturas carentes de respaldo fáctico.

b) A tenor de los hechos declarados probados con la modificación introducida en este trámite el padre de la actora obtuvo una reducción en el importe de sus facturas de resultas del anómalo proceder de su hija.

c) Como afirmó la Sala en su sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 3076/17 ) anteriormente citada 'la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza depositada en la trabajadora como en el presente caso, en el que debemos tener en cuenta que a la actora no se le sanciona por el hecho de que su madre participara en el Plan Invita y Ahorra de Orange, a lo que tenía derecho, sino que utilizara su puesto de trabajo en el 'back office', realizando las labores administrativas de formalización del altas de nuevos clientes en Orange, para imputar indebidamente contrataciones realizadas por los encargados de la comercialización del producto a su madre a través del plan 'Invita y Ahorra', con la finalidad de que esta obtuviera descuentos en su factura, utilizando este sistema en un número exagerado de contrataciones, ascendente 544 que llamaron la atención al cliente Orange, que denunció los hechos realizando 'Sitel Ibérica Teleservices S.A.' una auditoría en la que comprobaron que varios empleados realizaban esta utilización fraudulenta del Plan Invita y Ahorra, siendo la más exagerada la actora, despidiendo a varios de ellos'.

Añade la sentencia que 'La conducta de la actora ha desprestigiado a la empresa 'Sitel Teleservices S.A.' frente al cliente Orange, en cuanto le ha supuesto un perjuicio económico ya que la mayoría de los clientes beneficiados por el plan no habían efectuado la contratación por la intermediación de la madre de la actora, sino de forma voluntaria no teniendo por tanto derecho a descuento alguno, ni estos clientes, ni la madre de la actora, por lo que su conducta debe considerarse un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales hacia la empresa, y un abuso de confianza ya que se prevalió de su puesto de trabajo para realizar esta conducta fraudulenta'.

Tales consideraciones resultan predicables de la conducta de la actora, susceptible de ser sancionada con el despido a tenor de lo dispuesto en los arts. 67.4 y 68.3.C) del convenio colectivo estatal de Contac Center y en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , al concurrir las notas de gravedad y culpabilidad previstas en el apartado 1 del citado precepto legal, y mediar, como exige la doctrina gradualista, la necesaria proporción entre el incumplimiento del demandante y la medida disciplinaria que se le impuso, sin que concurra ninguna circunstancia que pueda atenuar su conducta hasta el extremo de justificar la revocación de la sanción impuesta.



CUARTO.- La tercera y última línea de censura de la sentencia impugnada consiste gira en torno a la garantía de indemnidad y en la supuesta motivación represiva de la sanción impuesta y tampoco puede ser compartida por la Sala.

De un lado, el mero hecho de que la actora, tres meses y medio antes de su despido, hubiese presentado un escrito solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación no constituye por sí solo un indicio del que se desprenda de manera razonable la existencia de un móvil lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la decisión empresarial de proceder a su cese.

Por otra parte, y aunque así no se entendiese, la demandada evidenció de forma precisa y suficiente que la medida disciplinaria no obedeció a un motivo torpe, y que la misma se habría producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental consagrado en el art.

24.1 de la Constitución , al acreditar que el despido de la actora trajo causa de la realización de una auditoría general que permitió detectar las irregularidades cometidas por 9 trabajadores, comprendida la demandante, de los 250 que trabajaban en el Programa referenciado lo que aleja cualquier sospecha de que su cese constituyese una acción de represalia anticonstitucional.



QUINTO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a desestimar el recurso de suplicación formulado por la demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Filomena contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 (refuerzo ) de Sevilla en los autos nº 683/2016, seguidos a su instancia frente a Sitel Ibérica Teleservice, S.A.

en Impugnación de Despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.