Sentencia Social Nº 1231/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01231/2005

Recurso núm. 1036/2005

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander treinta de noviembre de dos mil cinco.

En el Doble recurso de suplicación interpuesto por Doña Amanda y Balnearios Hoteles de Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Amanda, sobre Despido, siendo demandados Balnearios y Hoteles de Cantabria, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Julio de 2005, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 25-2-04 con categoría profesional de masajista en virtud de contrato de trabajo de fijo discontinuo y a cambio de un salario diario de 35,44 euros brutos.

La demandante ha trabajado desde el día indicado hasta el 234-05, 348 días.

El centro de trabajo es el balneario de Valdelateja con categoría de tres estrellas.

2º.- La demandada comunicó a la trabajadora el 22-4-05 la siguiente carta

"Muy Sra. Mía:

Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía ha tomado la decisión de despedirle de la empresa con efectos inmediatos desde la recepción de esta carta, por los motivos que a continuación se detallan:

HECHOS

Como bien sabe, usted viene prestando servicios en el centro de trabajo que la Empresa tiene en Valdelateja, Burgos, con la categoría profesional de Masajista.

La Dirección de la Compañía ha podido constatar que en los últimos tiempos se ha producido una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento en el trabajo, sin que conste causa alguna que justifique dicha conducta.

Concretamente, hemos podido apreciar que, en los últimos meses, usted no ha desarrollado sus labores con la diligencia debida, así como que ha mostrado una actitud descuidada frente al trabajo, lo que ha supuesto una deficiente atención de sus funciones.

Dicha situación no puede ser tolerada por la Dirección de la Compañía, habida cuenta su capacidad laboral y su puesto de trabajo que, al desarrollarse cara al público, exige que su actitud sea en todo momento diligente y eficaz.

Adicionalmente el sábado día 16 de abril, usted no se presento a trabajar alegando que la carretera estaba cerrada al tráfico, habiendo comprobado con las autoridades competentes que tal circunstancia no coincide con la realidad.

Por último, en las últimas semanas se ha dirigido usted en reiteradas ocasiones a su superior inmediata, la Directora Médico del centro, de forma irrespetuosa, provocando un gran malestar tanto a ella como al resto de compañeros.

Por todo lo que hasta aquí hemos expuesto entendemos que su conducta puede ser sancionada en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el artículo 33 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería de 4 de marzo de 2005, aplicable por remisión del artículo 9 del Convenio Colectivo de Hostelería de Burgos, por el que se rige la Empresa.

En este sentido, la Dirección de la Compañía considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave, que se encuentra tipificada en el artículo 54.2.e) a) y c) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 31 apartados, 1, 2 y 7 del Acuerdo para el sector de Hostería y que puede ser sancionada con una de las sanciones que para las infracciones muy graves prevé el artículo 33 C) del referido Acuerdo Laboral.

Por todo ello, la Dirección de la Compañía considera que su conducta es merecedora del despido disciplinario que, como ya ha quedado dicho, tendrá efectos inmediatos a partir del momento de recepción de esta carta".

3º. - El 26-4-05 la empresa comunicó a la demandante lo siguiente

"Muy señora mía:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la empresa reconoce que el despido llevado a cabo con fecha de efectos del día 23 de abril, al amparo de lo establecido en los apartados 1,2 Y 7 del artículo 31 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, constituye un despido improcedente.

En consecuencia, se ha procedido, dentro de las 48 horas siguientes al despido, a depositar en la cuenta que el Juzgado Decano de Burgos tiene abierta en Banesto, el importe de 1.450,39 euros, como indemnización a la que tiene derecho, que está a su disposición en la cuenta de dicho Juzgado, desde el día de hoy, 25 de abril de 2005.

Todo lo cual se pone en su conocimiento, a los efectos oportunos.

Fdo. Jose Daniel."

La demandada consignó la cantidad indicada en la carta anterior el 25-4-05.

4º.- El 13-4-05 un representante del sindicato UGT, al que se encuentra afiliada la demandante, remitió a la empresa el fax siguiente :

"A la atención de Doña Carolina y Hoteles Cantabria, S.L.

Salario de un mes del año 2004, según tablas salariales publicadas en el B. O. Burgos nO 66 de 6 de abril 2004.

Categoría del Balneario grupo III

Categoría del Trabajador/a grupo III

Salario mes 836,93 €

P. pagas extras 139,05 €

P. sector 785,82 : 12 = 63,235 €

Vosotros estáis pagando:

Salario mes 832,21 €

P. pagas extras 138,70 €

No pagáis la paga del sector

Por favor mirar esto y corregirlo, dado que de tener razón nosotros, tendríamos que recurrirlo por otras vías.

Atentamente

Mauricio

Asesoría Laboral"

Entre los días 8 a 13 de abril de 2005, el mencionado representante habló con la representante de la empresa en tres ocasiones, en relación con el asunto desarrollado anteriormente.

5º.- La empresa cuenta con 8 masajistas.

6º.- El 26-4-05 la demandante presentó ante el UMAC papeleta de Conciliación en reclamación de diferencias salariales, atrasos, salarios de febrero, marzo, abril (2005) y liquidación.

La conciliación de esta reclamación se celebró el 13-5-05.

7º.- El 25-4-05 la demandada consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 1.450,39 euros.

La demandada ha reconocido la improcedencia del despido.

8º. - La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o representación de tipo sindical.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Doble recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se propone de los hechos probados resulta intrascendente para el signo del fallo porque la constancia de que la demandante ha sido la única masajista que ha sido despedida no prueba de forma fehaciente que el dicha señora, a diferencia de lo expuesto en la resolución impugnada, hubiera efectuado, por si o a través de sus representantes sindicales, reclamación económica alguna. Se trata de mera sospecha o conjetura, prueba indiciaria, en definitiva: si la actora fue la única despedida, la reclamación sobre diferencias salariales efectuada a la empresa por el representante del sindicato UGT, efectuada mediante fax de 13-4-2005, debe considerarse realizada en nombre de la actora. Se trata de simples indicios, como expresa incluso el propio recurso, los que se alegan para justificar a su vez la circunstancia que permita invertir la carga de la prueba y no se aporta prueba fehaciente, es decir, la que demuestra la verdad por sí sola al margen de otras consideraciones o valoraciones porque éstas no se cohonestan con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y corresponde efectuarlas en exclusiva al Magistrado de instancia. Corresponde a la actora acreditar una reclamación salarial efectuada en su nombre para que, entendiendo tal circunstancia como indicio a los efectos pretendidos de un vulneración del derecho fundamental, aportara la empresa justificación de que el despido no es vindicativo, pero la premisa o indicio, a su vez, que supone tal reclamación no puede acreditase a través de meras sospechas, conjeturas, indicios en definitiva.

SEGUNDO.- La referida vulneración del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no debe prosperar, ya que no se ha justificado la premisa que permita calificar la decisión extintiva como vulneradora de la llamada "garantía de indemnidad". No es otra que la existencia de una reclamación previa efectuada en su nombre por el sindicato al que estaba afiliada. El amparo constitucional de la no discriminación supone que en el supuesto de que sea tal derecho fundamental violado, el despido habrá de declararse nulo y no meramente improcedente -tal y como prescribe el art. 55.5 del ET-. 2.- Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada "garantía de indemnidad", señalando que "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" - sentencia 198/2.001 de 4 de octubre- y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1.993 de 18 enero, 54/1.995 de 24 febrero, 140/1.999 de 22 julio, 101/2.000 de 10 abril y 198/2001, de 4 de octubre. Como recuerda la reciente STC 55/2004, de 19 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta. Extendida incluso tal garantía (STC 55/2004, de 19-4, a la actuación tendente a evitar un proceso, cartas dirigidas por un abogado, es decir a una actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE, quedaría privado, en lo esencial, de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

TERCERO.- Para indagar si en el presente caso se ha producido una vulneración del mencionado derecho fundamental, de los artículos 17.1, párrafo segundo, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 5.c) del Convenio nº 158 de la OIT, de 22-6-1982, sobre terminación de la relación del trabajo y de la jurisprudencia referida sobre la garantía de indemnidad en el ámbito de las relaciones laborales, se ha de acudir a la regla de distribución de la carga probatoria del art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de referirse no sólo a la tutela de la libertad sindical, sino también a la de cualquier otro derecho fundamental y a la prohibición de discriminación.

En estos supuestos no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador- demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: "No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto (SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998), y "a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación" tal y como señala la STC 267/2000, de 17 de noviembre. De modo que "no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación -STS de 24 de septiembre de 1.986-; por lo que "quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo" -STS de 3 de diciembre de 1987-.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación -SS.TS de 24 de marzo, 10 y 13 de octubre de 1.989 y 18 de junio de 1.991-.

Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios de que habla el art. 179.2 LPL, "no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia", sino que los indicios "son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto" (STS 25.03.98, con cita de las SSTS 09.02.96, 15.04.96 y 23.09.96), por lo que la misma doctrina habla de "razonables indicios" (STC 101/2000, de 14 de abril, por ejemplo), o de "mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia" (STC 41/1989, de 22 de marzo; citada por la STS 04.05.00). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia -STS 01.10.96- una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ("indicios") como sobre calificaciones o elementos de derecho ("violación" del derecho fundamental).

No se justificas tales indicios o principio de prueba que hubiese supuesto la reclamación salarial efectuada por el sindicato en nombre de la actora, sino que tal reclamación, no individualizada, sino genérica, afectaba tanto a la demandante como a otros trabajadores que no fueron sin embargo despedidos. Por ello, la única reclamación atribuible específicamente a la actora es, como bien expresa la sentencia de instancia, de fecha 26-4-2005, es decir, posterior al despido, de 22-4-2005. CUARTO.- En lo que se refiere al recurso de la empresa, la revisión que se propone del salario diario ha de ser desestimada, ya que es consecuencia de la calificación del establecimiento en el que ha trabajado, como posada, y no como hotel de tres estrellas. Sin embargo, admitir esta redacción alternativa supone prescindir de la valoración judicial que obtiene dicho dato del contenido de un página en internet, buscador de balnearios que, sin ser la oficial de la empleadora (inexpresiva ésta respecto a la categoría), supone publicidad pacíficamente admitida, porque al menos la demandada tolera que se oferten los servicios del balneario con una determinada categoría que orienta a los potenciales clientes acerca de la verdadera entidad y nivel del balneario. Tales datos, de significado material, han sido preferidos respecto al estrictamente formal de la calificación administrativa, por lo que no existen argumentos para contradecir al Magistrado de instancia. Con menor sentido si, tal como refleja el ordinal cuarto de los hechos probados, el salario percibido por la actora está más cerca del salario base mensual para un trabajador del grupo III (no IV, como se defiende) y de un establecimiento del segundo grupo (no Tercer grupo) a tenor de las previsiones del Convenio que se aplica. En definitiva, se trata de datos que ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y que no pueden ser contradichos cuando en realidad se carece de prueba que lo permita.

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso también ha de decaer. Pretende excluir el llamado plus de transporte de la indemnización por despido. Sin embargo, aun reconociendo en circunstancias ordinarias que dicho plus tiene carácter extrasalarial e indemnizatorio, las justificadas en el supuesto presente abonan la naturaleza salarial y su inclusión a los efectos indemnizatorios. En primer lugar, se percibe de manera regular, conforme al artículo 42 del Convenio, abonado en la doce pagas ordinarias, también durante el período vacacional, en el que no existen tale desplazamientos, es compatible con el abono de un gasto por kilometraje, según nóminas aportadas, de forma que ha de entenderse que ya existe un concepto específico e indemnizatorio que sufraga los gastos por tal concepto. Finalmente, como bien expresa también la parte impugnante, dicho importe supera el 20% del salario mínimo interprofesional vigente en esta anualidad de 2005, lo que abona la naturaleza salarial, conforme a nuestro criterio reflejado en sentencia, entre otras, de 5-3-2004 (AS 2004/620).

SEXTO.- Conforme al artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer expresa imposición de costas a la parte que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por Dª Amanda y el interpuesto por Balnearios y Hoteles de Cantabria S. L. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. tres de los de Santander y su provincia, de fecha 27 de julio de 2005 (autos nº 400/05), en virtud de demanda instada por Dª Amanda contra Balnearios y Hoteles de Cantabria S. L. y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a Hoteles y Balnearios de Cantabria S. L. en cuantía de 600 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/1036/05, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.