Sentencia Social Nº 1231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1327/2015 - JM SENTENCIA Nº 1231/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1327/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1231/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Provincial de Córdoba, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, Autos nº 657/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Diputación Provincial de Córdoba contra D. Benedicto , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/1/15, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Benedicto prestaba sus servicios para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE IZNÁJAR,con la categoría profesional de peón , cuando el día 13/2/13 sufrió un accidente de trabajo.

El accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba enfoscando una pared del cementerio municipal, de una altura aproximada de 2,60 metros. Puesto que existían escombros (u otro obstáculo) que impedían acercar el andamio a la parte de la pared más próxima a los nichos, el demandante, junto a un compañero, decidieron apoyar los tablones para trabajar en altura, por una parte en el andamio, y por otra en los nichos abiertos.

Los dos tablones tenían una anchura máxima de 40 cms. y estaban situados a una altura no superior a un metro y medio aproximadamente.

El trabajador, en el momento del accidente, se encontraba solo, con una cubeta de mortero colocada en los tablones, de donde cogía el producto para enfoscar.

Según el trabajador, la caída se produjo por un tropiezo o mareo.

A consecuencia del accidente el trabajador sufrió traumatismo en mano derecha, constando en situación de incapacidad temporal entre el 13/2/13 al 5/4/13.

SEGUNDO.- El trabajador no había recibido formación en materia de trabajos en altura ni se le había entregado equipos de protección individual.

En la evaluación de riesgos realizada por la parte empresarial se preveía riesgo de caída de personal a distinto nivel en trabajo de albañilería, indicándose el uso de borriquetas cuando el trabajo de construcción del tabique sobrepasara la altura del pecho del operario. Igualmente prevé la utilización de andamios tubulares o colgados cuando el trabajo a realizar sea de cerramientos a partir de dos metros de altura (doc. 5 adjuntado con la demanda).

TERCERO.- Por Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realizó una propuesta de recargo de un 30% de prestaciones, por cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo conforme obra a los folios 100 y ss del expediente, considerando infringido:

Art. 4.3, Anexo II, del RD 1215/97 .

Anexo IV.C, punto 5 del RD 1697/97.

Art. 182 Convenio colectivo construcción.

Art. 3 anexo III RD 773/1997 .

Arts. 18 , 19 y 22 LPRL 1/1995.

Como causas directas del accidente fijaba:

'Utilización de equipo de trabajo incorrecto. El andamio no estaba homologado -ni puesto en conformidad- y la anchura de los tablones no alcanzaba los 60 cms. Por otro lado, el sistema de apoyo de los tablones -parte en la estructura metálica del andamio y parte en un nicho- no puede considerarse ajustada a derecho. En cualquier momento los mismos podrían desplazarse, sobre todo los apoyados en la parte del andamio no homologado. Téngase en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el RD 1215/97, Anexo II, los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de las operación que se trate.'

CUARTO.- Tras recibirse en la Dirección Provincial del INSS el escrito de iniciación de actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició por la citada entidad gestora expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y tras propuesta del EVI la entidad gestora resolvió en fecha 13/5/14 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Benedicto , declarando en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado, fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa AYUNTAMIENTO DE IZNAJAR... Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se puedan generar en el futuro...

Como causas del recargo acordado el INSS fijó 'ausencia de equipo de trabajo adecuado y homologado (el andamio no se ajustaba a la normativa vigente), unido a la falta de puesta a disposición del trabajador de los equipos de protección individual reglamentarios'(f. 20 y ss del expediente).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13-5-2014 que impone al Ayuntamiento de Iznájar un recargo del 30 % por falta de medidas de seguridad en relación con las prestaciones causadas por el trabajador lesionado, D. Benedicto en el accidente de trabajo producido el 13-2-2013, interpone demanda la Corporación que es desestimada por el juzgado.

Contra la sentencia dictada se alza el Ayuntamiento empleador en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente.

SEGUNDO: El motivo formulado al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del hecho probado primero, en concreto de su penúltimo párrafo, cuya redacción actual es la siguiente:

'Según el trabajador la caída se produjo por un tropiezo o un mareo'.

La redacción pretendida por el recurrente es del siguiente tenor: 'La caída se produjo a causa de un mareo que padeció el trabajador, a modo de debilidad sin llegar a perder el conocimiento'.

Le revisión se funda en lo declarado por el trabajador que consta en el parte del Servicio de Urgencias, pero el Acta de la Inspección de Trabajo (folios 104 y siguientes de los autos) refleja con exactitud lo que consta en el hecho probado. En consecuencia, ante documentos contradictorios, no es posible modificar la convicción que ha obtenido el magistrado del examen conjunto de la prueba.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia que cita.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de STS 26-5-09

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007; 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096) ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Examinando las concretas circunstancias que se dan en el caso de autos, ha quedado acreditado que el accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba enfoscando una pared del cementerio municipal, de una altura aproximada de 2,60 metros. Debido a que existían escombros (u otro obstáculo) que impedían acercar el andamio a la parte más próxima a los nichos, el demandante, junto a un compañero decidieron apoyar los tablones para trabajar en altura, por una parte en el andamio, y por otra en los nichos abiertos. Los tablones tenían una anchura máxima de 40 centímetros y estaban situados a una altura no superior a un metro y medio aproximadamente. El trabajador, en el momento del accidente se encontraba solo, con una cubeta de mortero colocada en los tablones, de donde cogía el producto para enfoscar. Según el trabajador, la caída se produjo por un tropiezo o mareo. A consecuencia del accidente el trabajador sufrió traumatismo en la mano derecha.

Expuestos los hechos, los argumentos de la entidad recurrente parten, en primer lugar, de que se trató de un caso fortuito (el mareo sufrido por el trabajador, extremo que no se ha acreditado) y en segunda lugar, de que la normativa que regula el uso de andamios parte de la exigencia de protección frente a las caídas en altura en los supuestos en los que ésta sea superior a los dos metros, límite que no afecta al trabajador lesionado, al encontrarse el andamio a inferior altura (un metro y medio), al menos en el tramo en el que se produjo el accidente (aunque fuera de mayor altura la pared).

Más es lo cierto que, si a pesar de no ser necesario el uso de andamios ni de barandillas de seguridad éstos se emplean, deben resultar seguros, ya que de otra forma se estaría utilizando una medida quizás innecesaria, pero de una forma peligrosa, dado que ni se había situado en un extremo de forma estable (se introdujo dentro de un nicho), ni tenían una anchura los tablones suficiente (solo medían 40 centímetros), ni se portaba medida alguna individual de seguridad.

Tal proceder conculca la siguiente normativa:

El Art. 4.3 del Anexo II del RD 1215/1997 establece: 'Disposiciones específicas relativas a la utilización de los andamios. 3.1. Los andamios deben proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente, las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos'.

Por su parte, el RD 1697/1997, Anexo IV, parte C indica: '5. Andamio y escaleras. Los andamios así como sus plataformas, pasarelas y escaleras, deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica'.

Tal normativa es la contenida en el Art. 182 del Convenio Colectivo General de la Construcción (BOE 15/3/2012), en cuyo Art. 182.3 se establece que 'el piso de las plataformas, andamios y pasarelas deberá estar conformado por materiales sólidos de una anchura mínima total de 60 centímetros, de forma que resulte garantizada la seguridad del personal que circule por ella'.

Además de lo indicado, consta acreditado que el Plan de Evaluación de Riesgos de la empresa, preveía el riesgo de caída del personal a distinto nivel en trabajo de albañilería, indicando el uso de borriquetas cuando el trabajo de construcción del tabique sobrepasara la altura del pecho del operario (hecho probado segundo).

En ese mismo hecho probado consta igualmente que al trabajador no se le habían entregado equipos de protección individual, ni había recibido formación sobre trabajos en altura.

Respecto de este último extremo, ha de recordarse que la formación del trabajador se exige en el Art. 19.1 de la Ley 31/1995 , de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, precepto a tenor del cual 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

La infracción de tal previsión normativa debe ser puesta en relación con las obligaciones de seguridad consagradas en los Arts. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , incumplimiento, el de la falta de formación, que es calificado como grave en el Art. 12.8 del primero de los textos legales citados, razonamiento que impone la desestimación del recurso.

Por todos los razonamientos expuestos, la sentencia debe ser confirmada, al haber quedado evidenciados los incumplimientos empresariales en materia de seguridad en el trabajo que se han expuesto.

El recurso se desestima.

TERCERO: La recurrente no disfruta del beneficio de justicia gratuita, lo que obligaría en principio a imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Ello no obstante, reduciéndose ésta a los honorarios del letrado impugnante, y no habiendo sido impugnado el recurso, no se efectuará especial pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Iznájar contra la sentencia de fecha 27-1-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba , en autos 657/14, seguidos a instancia del Ayuntamiento de Iznájar contra Benedicto , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 5/5/16.