Sentencia SOCIAL Nº 1231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 01231/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2015 0002659
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000673 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000322 /2015
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Bartolomé , Victoriano , Victorino , Camilo , Felipe , Balbino , Maximiliano
, Fermín , Rosario , Luis Pablo , Carlos Alberto
ABOGADO/A: ANTONIO LUIS MALDONADO GARRIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MOLINENSE PRODUCCIONES NATURALES S.L.
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorino , Dña. Rosario , Dña. Bibiana , D. Bartolomé
, D. Fermín , D. Raúl , D. Jesús María , D. Camilo , D. Geronimo , D. Nicolas , D. Carlos Alberto ,
D. Balbino , D. Felipe , D. Maximiliano , D. Jose Ángel , D. Victoriano , D. Luis Pablo contra, contra la

sentencia número 355/2015 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 27/10/2015 , dictada en
proceso número 322/2015, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por D. Victorino , Dña. Rosario
, Dña. Bibiana , D. Bartolomé , D. Fermín , D. Raúl , D. Jesús María , D. Camilo , D. Geronimo , D.
Nicolas , D. Carlos Alberto , D. Balbino , D. Felipe , D. Maximiliano , D. Jose Ángel , D. Victoriano ,
D. Luis Pablo contra frente a Molinense Producciones Naturales S.L
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Los diecisiete demandantes vienen prestando sus servicios como trabajadores fijos discontinuos por cuenta y orden de la empresa demandada 'Molinense Producciones Naturales, S.L.', dedicada a la actividad agrícola, todos ellos con la categoría profesional de 'peón agrícola'.



SEGUNDO.- El tiempo de prestación de servicios de cada uno de los demandantes es el que sigue: 1) D. Victorino , Peon Agricola, con una antigüedad de 26/04/2005 y 819 jornadas reales 2) Dña. Rosario , Peón Agricola, con una antigüedad de 23/09/2009 y 427 jornadas reales, con salario diario de 43 Euros al día (doc. 25 de la demandada).

3) Dña. Bibiana , Peón Agricola, con una antigüedad de 2003, y 597 jornadas reales.

4) D. Bartolomé , Peón Agricola, con una antigüedad de 26/04/2005, y 812 jornadas reales, con salario diario de 42,57 Euros al día (doc. 25 de la demandada).

5) D. Fermín , Peón Agrícola, con una antigüedad de 26/04/2005 y 812 jornadas reales,con salario diario de 42,38 Euros al día (doc. 25 de la demandada).

6) D. Raúl , Peón Agrícola, con una antigüedad de 09/01/2006 y 947 jornadas reales.

7) D. Jesús María , Peón Agrícola, con una antigüedad de 16/09/2004 y 927 jornadas reales.

8) D. Camilo , Peón Agrícola, con una antigüedad de 1/02/2010 y 383 jornadas reales, con salario diario de 43 Euros al día (doc. 25 de la demandada).

9) D. Geronimo , Peón Agrícola, con una antigüedad de 15/04/2005 y 763 jornadas reales.

10) D. Nicolas , Peón Agrícola, con una antigüedad de 2/01/2007 y 702 jornadas reales.

11) D. Carlos Alberto , Peón Agrícola, con una antigüedad de 08/09/2008 y 540 jornadas reales.

12) D. Balbino , Peón Agrícola y con una antigüedad de 26/02/2008 y 508 jornadas reales.

13) D. Felipe , Peón Agrícola con una antigüedad de 05/03/2008 y 694 jornadas reales.

14) D. Maximiliano , Peón Agrícola con una antigüedad de 26/12/2006 y 582 jornadas reales.

15) D. Jose Ángel , Peón Agrícola, con una antigüedad de 16/09/2004 y 773 jornadas reales.

16) D. Victoriano , Peón Agrícola, con una antigüedad de 21/10/2004 y 1195 jornadas reales.

17) D. Luis Pablo , Peón Agrícola, con una antigüedad de 17/07/2007 y 674 jornadas reales.



TERCERO.-El sistema de llamamiento entre la empresa y los trabajadores era por mensaje remitido de forma masiva a todos los destinatarios y en el que se indicaba 'MAÑANA (fecha) LLAMAMIENTO A TRABAJAR EN FINCA (lugar) A LAS (hora)AM, PARA RECOLECCIÓN DE MANDARINAS. CON COMIDA MOLINENSE'.

Este mensaje se remitía a través de una aplicación de la empresa 'Movistar' en la que consta el teléfono al que se remite y la fecha de entrega, al teléfono que los trabajadores habían facilitado a la empresa y que aparece reflejado en su ficha (Docs. del 1 al 21 de la demandada y que se dan por íntegramente reproducidos).

La ficha de cada trabajador está firmada por el mismo en 2013.

Para los trabajadores en los que el mensaje se reportase como 'desconocido' se remitía el llamamiento al segundo teléfono que aparecía en su ficha.

En el caso de que este también apareciera como desconocido, se le remitía un burofax a la dirección que constaba en su ficha, en que se hacía constar 'la dirección de la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: Ha faltado a trabajar los días 7,8, 9 y 10 de abril de 2015.

Por la presente se le cita para que con carácter inmediato se persone en el domicilio de la Empresa Molinense Producciones Naturales, a fin de que justifique debidamente sus faltas de asistencia al trabajo.

En caso contrario, entenderemos su voluntad de no acudir a trabajar y procederemos a su baja voluntaria'.



CUARTO.- El día 6 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'MAÑANA 7 DE ABRIL 2015 LLAMAMIENTO A TRABAJAR EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA) A LAS 7:40AM, PARA RECOLECCIÓN DE MANDARINAS. CON COMIDA MOLINENSE'.

El día 7 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'MAÑANA 8 DE ABRIL 2015 LLAMAMIENTO A TRABAJAR EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA) A LAS 7:40 AM, PARA RECOLECCIÓN DE MANDARINAS. CON COMIDA MOLINENSE'.

El día 8 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'LLAMAMIENTO MAÑANA 09-04-2015 A LAS 10:40 AM (ALMORZADOS), EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA), CON COMIDA. MOLINENSE'.

El día 9 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'LLAMAMIENTO A TRABAJAR MAÑANA 10 DE ABRIL, ALMORZADOS, A LAS 11 AM EN LA HORNERA (CASA AMARILLA), ASISTIR CON COMIDA Y JUSTIFICAR LAS FALTAS DE ASISTENCIA DE LOS DÍAS 7, 8 Y 9 DE ABRIL DE 2015. EN CASO CONTRARIO SE CURSARÁ SU BAJA VOLUNTARIA. MOLINENSE'.

El reporte de todos los mensajes es 'entregado' excepto en el caso de los demandantes siguientes en los que el reporte es desconocido o pendiente: 6 ) D. Raúl , desconocido 9) D. Geronimo , desconocido 11) D. Carlos Alberto , pendiente, y 12) D. Balbino , desconocido En ellos, el último de los mensajes, el del 9 de abril, se remitió el llamamiento al segundo teléfono que aparecía en su ficha: - En el caso de D. Raúl (6), se remitió al teléfono que este hacía constar en apartado 'móvil'y se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

- En el caso de D. Geronimo , (9), no constaba ningún teléfono en el apartado 'móvil' y se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

- En el caso de D. Carlos Alberto (11), constaba el mismo teléfono en el apartado 'móvil' y se le remitió burofax en dirección CALLE000 Nº NUM000 NUM001 MOLINA DE SEGURA y la dirección que consta en su ficha pues en la misma consta C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 MOLINA DE SEGURA, - En el caso de D. Balbino (12) se remitió al teléfono que este hacía constar en apartado 'móvil', sin constar otro teléfono ordinario y no se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

De los 17 trabajadores demandantes, 4 se presentaron a trabajar: Dña. Rosario (2) D. Bartolomé (4) D. Fermín (5) D. Camilo (8)

QUINTO.- La empresa como consecuencia de la incomparecencia al trabajo, da de baja en la seguridad social a los 14 trabajadores cuyo reporte del mensaje fue 'entregado' y D. Balbino , el día 13 de abril de 2015, y de los NUM001 que fueron llamados por burofax, el día 20 de abril de 2015.



SEXTO.-La empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' también llamó a trabajar en la finca 'La Hornera' a otra empresa de trabajo temporal durante las jornadas en las que no fueron a trabajar los actores, de nombre 'LIGATURE'.

SÉPTIMO.-El Convenio Colectivo de convenio de Recolectores de Cítricos de la región de Murcia publicado en el BORM el 28 de octubre de 2011 establece en su Anexo III denominado 'De los trabajadores fijos discontinuos de las empresas recolectoras de cítricos de la Región de Murcia' que 'C) DEL LLAMAMIENTO. De acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores, resulta claro y así se acepta por las partes, el que no puede producirse el llamamiento y cese por riguroso orden de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de las empresas. El llamamiento se efectuará atendiendo a las necesidades de trabajo, a partir del inicio de la campaña o ciclo productivo, por grupos de trabajadores de distintas zonas geográficas o que puedan acudir al trabajo con sistemas de locomoción que precisen su agrupamiento. Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados al trabajo cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados, aún cuando, y dado el carácter propio de las actividades de recolección, su llamamiento podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar, dentro del periodo de inicio de la campaña o ciclo productivo que comprende desde el l de Diciembre de cada año y terminaría el 30 de Noviembre del año siguiente, salvo fuerza mayor debidamente constatada. Por las razones ya indicadas, el llamamiento deberá efectuarse por grupos de trabajadores y al objeto de que el trabajo a desarrollar pueda ser distribuido entre todos los trabajadores fijos discontinuos para que puedan alcanzar el mismo o similar número de días de trabajo en la campaña, aquel se hará de forma rotativa, forma aceptada por las partes, salvo, como es lógico, el supuesto de que por la existencia de gran volumen de trabajo todos los trabajadores fijos discontinuos sean llamados colectivamente al trabajo. Producido el llamamiento bien sea de forma colectiva o rotatoria, el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no reincorporación, de acuerdo con la legislación vigente. La empresa se obliga a efectuar el llamamiento según las costumbres del lugar y en la forma en que hasta la fecha se ha venido desarrollando'.

OCTAVO.- Los demandantes no son ni han sido, en el último año, representantes legales de los trabajadores ni delegados sindicales.

NOVENO.- El 29/4/2015 se celebró 'sin avenencia' el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales. La papeleta de conciliación fue presentada el día 14 de abril de 2015.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando las demandas interpuestas por D. Victorino , Dña. Rosario , Dña. Bibiana , D. Bartolomé , D. Fermín , D. Raúl , D. Jesús María , D. Camilo , D. Geronimo , D. Nicolas , D. Carlos Alberto , D. Balbino , D. Felipe , D. Maximiliano , D.

Jose Ángel , D. Victoriano , D. Luis Pablo contra la empresa 'MOLINENSE PRODUCCIONES NATURALES, S.L.', absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO LUIS MALDONADO GARRIDO, en representación de la parte demandada.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- la sentencia de fecha 27 de Octubre del 2015, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Murcia en el proceso 322/2015 desestimó la demanda deducida por D. Victorino , Dña. Rosario , Dña. Bibiana , D. Bartolomé , D. Fermín , D. Raúl , D. Jesús María , D. Camilo , D. Geronimo , D.

Nicolas , D. Carlos Alberto , D. Balbino , D. Felipe , D. Maximiliano , D. Jose Ángel , D. Victoriano , D. Luis Pablo contra la empresa 'MOLINENSE PRODUCCIONES NATURALES, S.L, en virtud de la cual solicitaban la extinción de sus contratos de trabajo, con derecho a una indemnización, por falta de ocupación efectiva.

Disconformes con la sentencia, los actores interponen contra la misma recurso de suplicación solicitando, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la revisión de los hechos delirados probados y la revocación de la sentencia para que se dicte otra estimatoria de la demanda.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado, denunciando su defectuosa formulación.

FUNDAMENTO

SEGUNDO . El apartado cuarto de los hechos declarados probados refiere: El día 6 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'MAÑANA 7 DE ABRIL 2015 LLAMAMIENTO A TRABAJAR EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA) A LAS 7:40AM, PARA RECOLECCIÓN DE MANDARINAS. CON COMIDA MOLINENSE'.

El día 7 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'MAÑANA 8 DE ABRIL 2015 LLAMAMIENTO A TRABAJAR EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA) A LAS 7:40 AM, PARA RECOLECCIÓN DE MANDARINAS. CON COMIDA MOLINENSE'.

El día 8 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'LLAMAMIENTO MAÑANA 09-04-2015 A LAS 10:40 AM (ALMORZADOS), EN FINCA LA HORNERA (CASA AMARILLA), CON COMIDA. MOLINENSE'.

El día 9 de abril de 2015 la empresa 'Molinense Producciones Naturales, S.L.' remitió de forma masiva a todos los demandantes un mensaje en el que constaba 'LLAMAMIENTO A TRABAJAR MAÑANA 10 DE ABRIL, ALMORZADOS, A LAS 11 AM EN LA HORNERA (CASA AMARILLA), ASISTIR CON COMIDA Y JUSTIFICAR LAS FALTAS DE ASISTENCIA DE LOS DÍAS 7, 8 Y 9 DE ABRIL DE 2015. EN CASO CONTRARIO SE CURSARÁ SU BAJA VOLUNTARIA. MOLINENSE'.

El reporte de todos los mensajes es 'entregado' excepto en el caso de los demandantes siguientes en los que el reporte es desconocido o pendiente: 6) D. Raúl , desconocido 9) D. Geronimo , desconocido 11) D. Carlos Alberto , pendiente, y 12) D. Balbino , desconocido En ellos, el último de los mensajes, el del 9 de abril, se remitió el llamamiento al segundo teléfono que aparecía en su ficha: - En el caso de D. Raúl (6), se remitió al teléfono que este hacía constar en apartado 'móvil'y se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

- En el caso de D. Geronimo , (9), no constaba ningún teléfono en el apartado 'móvil' y se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

- En el caso de D. Carlos Alberto (11), constaba el mismo teléfono en el apartado 'móvil' y se le remitió burofax en dirección CALLE000 Nº NUM000 NUM001 MOLINA DE SEGURA y la dirección que consta en su ficha pues en la misma consta C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 MOLINA DE SEGURA, - En el caso de D. Balbino (12) se remitió al teléfono que este hacía constar en apartado 'móvil', sin constar otro teléfono ordinario y no se le remitió burofax en la dirección que consta en su ficha.

De los 17 trabajadores demandantes, 4 se presentaron a trabajar: Dña. Rosario (2) D. Bartolomé (4) D. Fermín (5) D. Camilo (8).

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en ampliarla con un párrafo final que exprese : ' Pese a los envíos masivos de mensajes y burofax remitidos por la empresa, no consta en autos que aquellos trabajadores les llegase el mensaje en forma fehaciente'; la revisión no puede prosperar, pues no se concreta el documento o pericia en la que se sustenta y porque se trata de una conclusión de la propia parte, de carácter negativo que es incompatible con parte de la versión judicial que deja constancia del recibo por parte de algunos de los trabajadores.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se solicita la revocación de la sentencia, con defectuosa formulación, pues no se concreta cual sea el precepto o la jurisprudencia que s e infringe por la sentencia., requisitos exigidos por el articulo 196.2 de la LRJS .

Rechazada la revisión de los hechos declarados probados el recurso debe ser desestimado, pues no se combaten los argumentos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque en la fecha de presentación de la demanda la relación de los actores con la empresa demandada ya estaba extinguida, argumento que no es combatido por los demandantes que insisten en que no recibieron la comunicación de llamamiento al trabajo, argumento que tampoco es valido, pues la sentencia recurrida afirma que el llamamiento se produjo a través del numero de teléfono que el trabajador había facilitado, y si alguno de ellos no pudo ser contactado en el mismo fue por falta de actualización del dato de localización imputable al propio trabajador.

El recurso debe ser rechazado, por lo expuesto.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Octubre del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 0322/2015 que desestimó la demanda deducida por D. Victorino , Dña. Rosario , Dña. Bibiana , D. Bartolomé , D. Fermín , D. Raúl , D. Jesús María , D. Camilo , D. Geronimo , D. Nicolas , D. Carlos Alberto , D. Balbino , D. Felipe , D. Maximiliano , D.

Jose Ángel , D. Victoriano , D. Luis Pablo contra la empresa 'MOLINENSE PRODUCCIONES NATURALES, S.L;.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anco Santander, cuenta número: ES553104000066067316, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anco Santander, cuenta corriente número ES553104000066067316, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.