Sentencia SOCIAL Nº 1231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 975/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 975/2018 -B Sent. Núm. 1231/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 2 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1231/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Flor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 5 de los de Sevilla, autos nº 358/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Flor contra Dª. Inés , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/06/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Doña Flor , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios primero para la empresaria Doña Inés , con DNI NUM001 , en una primera fase entre el 10 de septiembre de 1998 y el 31 de julio de 2007; posteriormente, para la entidad 'Bestgine S.L.' entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de diciembre de 2009, y posteriormente nuevamente para la empresaria Doña Inés , entre el 1 de enero de 2010 y el 12 de febrero de 2016.

Su categoría profesional es la de auxiliar de clínica, con carácter indefinido, a jornada primero completa y, a partir del 4 de abril de 2012 en jornada reducida de veinticinco horas semanales, con horario lunes, martes y miércoles, de 15:30 a 20:30 horas, y martes y jueves, de 09:00 a 14:00 horas. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo situado en la calle Montecarmelo n.º 8 de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de empresas de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorio de análisis clínicos para Sevilla y provincia, publicado por el BOP de Sevilla de fecha 27 de mayo de 2017 (folios 11 a 21, vida laboral, contratos detrabajo y comunicación de reducción de jornada).

Doña Flor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

II. - El salario bruto de la actora, a efectos de despido y en cómputo anual, era de 19,11 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El salario mensual bruto de la actora era de 581,36 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 481,64 euros, parte proporcional de pagas extras 80,28 euros, plus de antigüedad, 19,44 euros.

(nómina, folio 9).

III .- Consta en las actuaciones, folio 21, comunicación de reducción de jornada de fecha 13 de marzo de 2012, dirigida al director de la oficina del SAE de Bollullos de la Mitación, firmado tanto por la trabajadora como por la empresaria y en el que se hace constar literalmente que ambas partes 'han acordado una DISMINUCIÓN de la jornada de trabajo de Doña Flor , con NIF NUM000 , desde el 4 de abril del presente año, pasando a realizar 20 HORAS SEMANALES en vez de las 40 que tenía contratada hasta la fecha en el contrato celebrado entre ambas partes el 10 de septiembre de 1998'. La demandada dio a luz a su hija el día 13 de diciembre de 2011 (folio 22).

Con fecha 31 de marzo de 2016, la demandante presentó escrito ante la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando la corrección del error existente en la comunicación de fecha 13 de marzo de 2012, en la que no se especificaba que la reducción se correspondía al derecho contemplado en el artículo 37.6 ET por guarda legal de hijo menor de 12 años (folio 24).

Consta igualmente en las actuaciones certificado emitido por Doña Penélope , Directora de la Administración 41/03 de la Dirección Provincial de la TGSS, en la que se afirma que 'consultada la información existente en nuestra base de datos, resulta que Doña Flor ha figurado de alta en la empresa Doña María Belén Martínez Gijón Machuca con CCC 41/104915616 desde el 1 de enero de 2010 habiendo reducido su jornada por cuidado de hijo menor desde el 4 de abril de 2012 hasta 12 de febrero de 2016, fecha de extinción de su contrato. No obstante, la reducción de jornada por cuidado de hijo menor no se mecanizó hasta el 21 de marzo de 2016' (folio 78).

IV.- Con fecha de 12 de febrero de 2016, así como 18 de marzo de 2016 la empresa demandada notificó a la trabajadora carta de despido disciplinario, y posterior ampliación de la misma, con efectos a partir de la fecha de la primera carta, cuyo contenido obra a los folios 55 a 57, así como 28 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad.

V.- En relación con los hechos recogidos en las cartas de despido, se declara probado en las presentes actuaciones que la demandante, sin el consentimiento ni el conocimiento de la empresaria, dejaba de acudir a su puesto de trabajo los viernes de cada semana, abonando la cantidad de treinta euros por cada día a otra empleada, Doña Ana María , que los viernes acudía a la clínica para realizar tareas de limpieza (testifical de Ana María ).

VI.- La empresaria demandada debe a la actora la cuantía de 229,32 euros, en concepto de salario correspondiente a los doce días trabajados en el mes de febrero de 2016.

VII. - En fecha de 26 de febrero de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 17 de marzo de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 4 de abril de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el apartado fáctico de la sentencia de instancia se declara probado que la auxiliar de clínica demandante dejó de acudir los viernes de cada semana al centro sanitario donde prestaba servicios, sin conocimiento de su titular, y que su ausencia fue cubierta por otra trabajadora con categoría profesional de limpiadora a la que la actora abonaba 30 euros por cada jornada de suplencia. Esta actuación, a juicio del Magistrado que la dicta, es constitutiva de la falta muy grave tipificada en el art. 42.3, letras b ), c ) y j) del convenio colectivo de clínicas privadas y consultas de Sevilla y de las causas de despido establecidas en el art. 54.2, párrafos b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .



SEGUNDO.- I.- Los dos primeros motivos en que se apoya el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora, formulados al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aducen que el órgano de primer grado ha incurrido en un doble quebrantamiento de las normas o garantías del procedimiento que ha generado indefensión a su patrocinada, por lo que insta la reposición de los autos al momento en que se produjo la infracción.

De un lado, aduce que el Ministerio Fiscal no compareció en el acto de juicio, para el que fue debidamente citado, lo que le impidió verificar si se había vulnerado el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución y solicitar su reparación, sin que en la sentencia impugnada se haga referencia a la inasistencia ni a su causa. Por otra parte, sostiene que en la vista oral no se interesó ni practicó la prueba de interrogatorio de la actora no obstante haber sido propuesta con antelación por la contraparte y estar presente, por lo que la trabajadora no pudo dar su versión de los hechos.

II.- La pretensión anulatoria deducida en el recurso no merece favorable acogida por tres razones confluyentes de las que las dos primeras son comunes a los dos motivos articulados mientras que la restante presenta particularidades predicables de cada uno de ellos.

A) El primer argumento para su rechazo radica en que la Letrada de la demandante no lleva su queja a sus últimas consecuencias en la medida en que en el suplico del escrito de formalización del recurso se limita a postular la revocación de la resolución de instancia y la calificación del despido como nulo, con las consecuencias inherentes, sin solicitar la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjeron las supuestas violaciones, lo que por mor de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide a este Tribunal adoptar una medida excepcional que no ha sido solicitada en lugar adecuado por quien recurre.

B) Una segunda constatación que la aboca al fracaso radica en que la viabilidad de un motivo de esa naturaleza requiere no solo que se haya producido una falta esencial del procedimiento, sino el concurso de dos requisitos adicionales, como son: a) la previa protesta en tiempo y forma, no pudiendo tener éxito si la parte que lo articula no actuó en el proceso con la diligencia exigible y no agotó los medios previstos en el ordenamiento para corregir la irregularidad denunciada; b) que la conculcación esgrimida le haya ocasionado una merma real en su derecho de defensa, para cuya apreciación resulta de todo punto indispensable que explique, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del litigio, ya que sólo en tal supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro, cabría apreciar un menoscabo efectivo del mencionado derecho que justifique una medida tan excepcional y distorsionante como la reposición de las actuaciones.

Pues bien, ninguna de esas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. En cuanto a la primera, la abogada de la actora no planteó ninguna objeción ni solicitó la suspensión de la vista cuando en el momento de iniciarse el órgano judicial hizo constar expresamente que el Ministerio Fiscal no había comparecido, y tampoco expresó su discrepancia con la decisión de la contraparte de no solicitar el interrogatorio de su cliente a pesar de haberlo propuesto de manera anticipada y así haberse acordado mediante resolución de la que le dio dado traslado a dicha profesional como consta a los folios 46 y 47. En lo que respecta al segundo requisito la recurrente no ha desarrollado ningún argumento tendente a evidenciar que la calificación del despido podría haber sido otra si el Ministerio Fiscal hubiese asistido al juicio o la demandada le hubiese sometido a interrogatorio.

C) La tercera razón que impide su acogimiento es que el órgano de primer grado no ha incurrido en las infracciones que se le achacan. Por una parte, la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio sin invocación de causa no es obstáculo a su celebración como señala la sentencia de 22 de julio de 2004 (Rec. 3338/03), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sin que el hecho de que en los antecedentes de la resolución de instancia no se haga referencia a su inasistencia la vicie de nulidad, máxime si se tiene en cuenta que el Juzgado notificó la sentencia al Ministerio Público que pudo impugnarla de estar en desacuerdo con su contenido. Por otra parte, el hecho de que la empresaria solicitase el interrogatorio de la actora con anterioridad a la fecha señalada para la celebración del juicio y así lo acordase el Juzgado no obligaba a la demandada a proponer ese medio de prueba en dicho acto, lo que constituye una facultad y no una carga procesal cuyo cumplimiento pueda ser exigido por la contraparte.



TERCERO.- Decaídos los motivos de nulidad de las actuaciones alegados por la recurrente procede analizar los dos restantes en los que al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende introducir otras tantas modificaciones en la declaración de hechos probados. Ambos motivos han de correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes en atención a las consideraciones que se exponen a continuación.

I.- El testimonio de la Sra. Ana María , que se invoca para propiciar la revisión del hecho probado quinto, de forma que no se declare acreditado lo que se establece en el mismo, sobre la base de que dicha trabajadora tiene interés en que el pleito se resuelva a favor de la empresaria demandada por ser la única empleada, no es hábil para revisar la premisa fáctica que únicamente puede fundarse en prueba documental o pericial.

La valoración sobre la credibilidad de las manifestaciones realizadas por los testigos y su posible interés en la solución del litigio corresponde en exclusiva al Juez 'a quo' no pudiendo ser revisada en suplicación.

En todo caso, nada hay de irracional en la decisión del Magistrado de instancia de otorgar crédito a las declaraciones efectuadas por la compañera de trabajo de la actora y en el argumento vertido en su sentencia indicativo de que el mero hecho de que siga prestando servicios para la demandada no permite deducir su interés en el asunto.

II.- El escrito dirigido a la Tesorería General de la Seguridad Social que se cita para justificar la adición que se postula al hecho probado tercero se limita a recoger las manifestaciones efectuadas por la actora en relación a la causa de la reducción de jornada, carentes de rango documental y por ende de la idoneidad exigible para alterar el relato histórico de la sentencia en suplicación. En todo caso lo que acredita el elemento probatorio esgrimido es que la demandante hizo esas alegaciones pero no que su contenido se corresponda con la realidad en contra de la conclusión probatoria el Juzgadora en el sentido de no considerar acreditado que la reducción de jornada de la actora lo fuese por guarda legal.



CUARTO.- I.- El fracaso de los cuatro motivos analizados conduce a la desestimación del recurso, pues quien lo formaliza se limita a denunciar determinadas irregularidades procesales, que no se produjeron, y a expresar su discrepancia con la valoración probatoria del juez 'a quo' en términos que no han sido aceptados por la Sala, sin articular ningún motivo dedicado al examen del derecho aplicado, omisión que este Tribunal no puede suplir construyendo de oficio un motivo de esa índole, en detrimento de su obligada neutralidad y conculcando tanto los principios dispositivo y de aportación de parte como las garantías constitucionales de audiencia bilateral, igualdad de armas, contradicción y defensa.

En todo caso, inalterada la declaración de hechos probados, una conducta como la descrita en su ordinal quinto tiene la gravedad suficiente como para justificar la sanción impuesta.

II.- No ha lugar a imponer a la actora las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Flor contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 (refuerzo bis) de Sevilla en los autos nº 358/2016, seguidos a su instancia frente a Dª Inés en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal en Impugnación de Despido y Reclamación de Cantidad y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.