Sentencia Social Nº 1232/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1232/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de Mayo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 579/2015, interpuesto por Justa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 16/09/14 , en Autos núm. 724/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Justa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOGASA y MULTISERVICIOS JABALCUZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/09/14 , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la recurrnte condenándose a la empresa recurrida a abonar la suma de 76,23 €, incrementada con el 10% de interés por mora, con absolución del FOGASA en esa instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Justa , mayor de edad, con DNI NUM000 , vecina de Jaén, prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Multiservicios Jabalcuz, S.L., dedicada a la actividad de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, tras subrogarse el 8.04.2012 en la relación laboral que la actora mantenía con la empresa Macrosad, con una antigüedad de 2.11.2010, percibiendo un salario día de 34,38 euros, hasta su despido con efecto de 31.05.2013, declarado improcedente por la sentencia dictada el 28.10.13 por el Juzgado de lo Social n.2 de esta ciudad , autos 546/13.

2º.-La jornada realizada por la actora con la empresa Macrosad era de 27 horas/semana.

A partir del día 16.07.2012 se modificó el horario de trabajo de la actora que pasó a ser de 8 a 13:30 horas y de 19:15 a 21 horas, de lunes a viernes (36,5 horas semanales ó 146 horas mensuales), siéndole retribuida esa superior jornada.

3º.-Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, BOE de 18.05.2012, el cual fija para la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio y jornada completa un salario base mensual de 941,56 euros, antigüedad de 18,03; festivos/domingos de 18 euros; H. Nocturnas de 1,88 euros; disponibilidad de 20 euros, hora extra de 12,99 euros y Fest. Espec de 31,39 euros.

Para la jornada de trabajo de la actora el salario mensual asciende a 883,85 euros en el año 2012 y a 886,50 euros en 2013 y la prorrata mensual de pagas extra asciende a 147,31 euros en el año 2012 y a 147,75 euros en 2013.

4º.-La empresa demandada no tiene establecidos turnos de disponibilidad para su personal.

No consta que la actora haya tenido necesidad de utilizar medios de transporte para la prestación de sus servicio, ni aporta justificante alguno de gasto en tal concepto.

5º.-Las sumas brutas percibidas por la actora en el periodo reclamado ascienden a:

-agosto 2012, 898,54 euros de salario base y 152,49 euros de pp extra.

-septiembre 2012, 843,84 euros de salario base y 138,59 euros de pp extra.

-octubre 2012, 879,01 euros de salario base y 149,17 euros de pp extra.

-noviembre 2012, 879,01 euros de salario base y 144,36 euros de pp extra.

-diciembre 2012, 879,01 euros de salario base y 149,17 euros de pp extra.

-enero 2013, 881,64 euros de salario base y 149,75 euros de pp extra.

-febrero 2013, 881,64 euros de salario base y 135,26 euros de pp extra.

-marzo 2013, 881,64 euros de salario base y 149,75 euros de pp extra.

-abril 2013, 881,64 euros de salario base y 144,92 euros de pp extra.

-mayo 2013, 881,64 euros de salario base y 149,75 euros de pp extra.

El total percibido por la actora asciende a 10.250,83 euros y el total que debería haber cobrado conforme al convenio colectivo de aplicación asciende a 10.327,06 euros.

6º.-La jornada realizada por al actora en el periodo reclamado asciende a:

-agosto 2012, 113,10 horas.

-septiembre 2012, 51,20 horas.

-octubre 2012, 152,30 horas.

-noviembre 2012, 147 horas.

-diciembre 2012, 146,30 horas.

-enero 2013, 154 horas.

-febrero 2013, 130,30 horas.

-marzo 2013, 137,45 horas.

-abril 2013, 157,30 horas.

-mayo 2013, 154,15 horas.

El total de horas realizadas por la actora asciende a 1.343,10 y el total que debería haber realizado conforme a su jornada mensual asciende a 1.460.

No consta que la empresa ofreciera a la actora la posibilidad de recuperación del defecto de horas por esta realizadas en el periodo objeto de autos.

7º.-La actora reclama por horas extras, disponibilidad, revisión salarial, desplazamiento, correspondientes al periodo agosto 2012 a mayo 2013, conforme al desglose que se realiza en el anexo acompañado al escrito de 28.08.2014, en cuantía total de 3.102,16 euros.

Ninguno de los citados conceptos le han sido abonados por la empresa.

8º.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 30.08.13, en reclamación de la suma de 3.102,16 euros, celebrándose acto de conciliación el día 12.09.13, sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Justa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MULTISERVICIOS JABALCUZ, S.L.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la demanda por reclamación de cantidad cuyo importe total ascendía a 3.102'16€, la Sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la misma, concediendo el importe de 76'23€, incrementado en el 10% de interese por mora.

Se formula recurso de suplicación articulado sobre dos motivos al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, reiterando su pretensión de que se estime íntegramente la demanda, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.- 1. Como primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo como redacción alternativa:

'La jornada realizada por la actora con la empresa Macrosad era de 27 horas/semana y al subrogarse en la empresa Multiservicios Jabalcuz SL era de 28 horas/semana.

No consta acreditado que la empresa realizara una modificación del horario de trabajo de la actora desde el inicio de su relación laboral con la empresa hasta su finalización el 31 de mayo de 2013'.

Basa su pretensión en los folios 181, aduciéndose que el folio 186 no está firmado por la trabajadora. Y que además mantenía el mismo número de usuarios y el mismo horario, invocando a tal efecto los folios 34 a 120.

Se argumenta que la actora estaba dada de alta en Seguridad Social a tiempo parcial del 75% por 28 horas semanales y no del 94% que le correspondería por 36'5 horas semanales, por lo que todo el exceso deben ser computadas como horas extraordinarias.

2. La revisión interesada no puede prosperar, dado que la propia parte en el hecho primero de su demanda, admite la distribución horaria de la jornada habitual de la demandante, que es precisamente la que fija la Magistrada de instancia en dicho hecho probado, y da como resultado las 36'5 horas semanales, o 146 horas mensuales.

Pero además, razona la Magistrada de instancia, que pese a no estar firmado el documento nº 2 del ramo de la demandada (folio 186), sin embargo, basándose en las nóminas que aporta la demandante, se desprendía que a partir del día 16 de julio 2012, como indicaba aquel folio, al incrementarse la jornada congruentemente se aumentó el salario, como así se desprende de los folios 168 y 169, comprensivo de la nómina que discurre del 1 al 15 de julio del 2012 por importe de 350'26€ líquidos, y la del periodo del 16 al 31 de julio del 2012, que pasa a percibir 508,58€ líquidos.

TERCERO.- 1. Como segundo motivo, se pretende la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa:

'La empresa demandada tiene establecido turnos de disponibilidad para su personal, habiendo sido llamada varias ocasiones la actora conforme a este turno establecido.

La actora iniciaba su jornada laboral en el domicilio del usuario, debiendo desplazarse desde su domicilio al domicilio del primer usuario, al igual que a la vuelta a su domicilio desde la prestación del último servicio, repitiéndose ello por la mañana y por la tarde.'

Basa su pretensión en los folios 40, 45 y 46 indicándose que el día 5 de agosto del 2012 prestó sus servicios a pesar de ser Domingo, siendo los usuarios atendidos distintos a los que habitualmente tenía asignados la demandante, según documento folio 170.

E igualmente se invoca los folios 69 y 70 referidos a los días 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2012, donde tras atender a sus usuarios, en las restantes horas libres, atendió a otros usuarios, lo que demuestra que la actora estaba en el listado de disponibilidad de la empresa.

2. Y en cuanto al plus de transporte, se invoca la Sentencia 63/2014 de 21 de marzo de la Audiencia Nacional , así como el folio 177, para acreditar que los domicilios de los usuarios distan mucho unos de otros, y se precisaría correr mucho, por lo que es preciso utilizar un medio de transporte o desplazamiento entre un usuario y otro.

3. En relación al turno de disponibilidad, los documentos invocados a tal fin, no acreditan de forma litero suficiente que la empresa tuviese implantados los indicados turnos. Ya que ello no se puede deducir mediante valoraciones o conjeturas por la prestación de servicio en un domingo.

4. Y en cuanto a los gastos de desplazamiento, la Magistrada de instancia, una vez trascrito el artículo 41 del Convenio de aplicación, determina que no ha existido prueba de haber utilizado dicho servicio de transporte, al no haberse aportado justificantes.

En el folio 177 no se contiene justificantes por haber utilizado el servicio de transporte motivado por la naturaleza del servicio prestado por la demandante, por lo que no procede la revisión interesada.

CUARTO.- Por último y no obstante, no haber prosperado los dos motivos destinados a la revisión fáctica, se deben efectuar dos precisiones. Una, con carácter general sobre la naturaleza del presente recurso de suplicación. Y en segundo lugar, en relación a que sólo se haya esgrimido en el presente recurso la vía del apartado b) del artículo 193 LJS.

1. El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2. Dicha petición de revisión únicamente de hechos probados, es factible, por cuanto, los motivos de suplicación son independientes, y cada una de ellas tiene sustantividad propia para fundamentar por sí misma el recurso de suplicación (TS 16-2- 00, EDJ 1313; 5-12-00, EDJ 55683; 26-12-00, EDJ 55716; 17-1-01, EDJ 2686; 19-1-01, EDJ 384; 2-1-01, EDJ 387; 6-3-01 EDJ 3085. Sin embargo, la modificación de los hechos probados tiene un carácter instrumental respecto del fallo, puesto que para llegar a la conclusión del silogismo jurídico que constituye el contenido del fallo, los hechos son una premisa a la que debe aplicarse la norma jurídica, subsumiendo la realidad fáctica objeto de prueba en los supuestos de hechos de la norma para obtener las consiguientes conclusiones. Lo cual determina, lógicamente, que de la mera modificación de los hechos no se deduzca sin más, cuál haya de ser el contenido correcto del fallo si no se procede a integrar el material fáctico en la norma jurídica. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que la Sala debe limitarse, aún con amplitud de criterio interpretativo, a los motivos esgrimidos por el recurrente, el cual debe razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (LJS artículos 193 y 196). Y así, si solamente se esgrime un motivo de revisión fáctica, para que pueda tener efectos revisorios del fallo ha de resultar obvia de todo punto, la incidencia de la revisión de los hechos sobre el contenido del fallo (TSJ Valladolid 24-10-2008 EDJ 215625). En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Por los indicados razonamientos, y dado que la revisión de los expresados hechos probados, por sí mismos, no han prosperado, careciendo de trascendencia para modificar el fallo, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Justa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 16/09/14 , en Autos núm. 724/2013, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOGASA y MULTISERVICIOS JABALCUZ, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.