Sentencia SOCIAL Nº 1233/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1097/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0016869
Procedimiento Recurso de Suplicación 1097/2019 MJ
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Despidos / Ceses en general 387/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 1233/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1097/2019, formalizado por el LETRADO D. JORGE MOLINA RODRIGUEZ en
nombre y representación de EYM INSTALACIONES SA y OBRASCON HUARTE LAIN SA, contra la sentencia de
fecha 12 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 387/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Elisenda frente a EYM INSTALACIONES SA y
OBRASCON HUARTE LAIN SA y FOGASA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Elisenda , con NIE NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, presta servicios para la mercantil EYM Instalaciones S.A. desde el 20.01.2010, con categoría profesional de Oficial de 3ª operario, y con un salario bruto de 165,16 €/día.



SEGUNDO.- El trabajador ha prestado servicios para la demandada EYM Instalaciones S.A. en virtud de los siguientes contratos, que obran a los folios a 91 a 111 de las actuaciones, que se dan por reproducidos en esta sede: ( Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de 20.01.2010 a 19.07.2010, cuyo objeto era la electrificación de la línea de alta velocidad Montilla Palancar-Albacete-Valencia.

( Contrato eventual por circunstancias de la producción, de 02.08.2010 a 01.05.2011 cuyo objeto era la reposición de servicios afectados estación Atocha central.

( Contrato eventual por obra o servicio determinado de 02.05.2011 a 30.11.2013 cuyo objeto era la reposición de servicios afectados estación Atocha central.

( Contrato eventual por obra o servicio determinado de 01.12.2013 cuyo objeto era la realización de la obra 'The Marmaray Project' en Estambul (Turquía).

( Conversión a contrato indefinido en fecha 01.12.2016, que obra a los folios 105 a 111 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede

TERCERO.- En la cláusula quinta del contrato indefinido de fecha 01.12.2016 las partes acordaban 'El trabajador ha sido contratado para realizar su trabajo en aquéllas obras o servicios que la empresa ejecute, tanto en el presente como en el futuro, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, considerando a estos efectos su centro de trabajo móvil o itinerante, para lo cual efectuará sus desplazamientos y/o traslados precisos a aquéllos destinos donde la empresa tenga necesidad de utilizar sus servicios. Estos desplazamientos/traslados son consustanciales con la actividad móvil e itinerante que desarrolla la empresa, por lo que el trabajador acepta expresamente llevarlos a efectos cuando sea requerido por la empresa. En este sentido, el empleado acepta expresamente la aplicación con carácter preferente de la normativa interna de la empresa en materia de movilidad geográfica, en tanto que estas condiciones, en cómputo anual, sean superiores a lo establecido legal o convencionalmente. Sin perjuicio de lo anterior, se establece como base o centro de trabajo de origen cuando el trabajo no esté destinado en obras o servicios, el de las oficinas de Madrid sito en Avenida de Burgos 12, donde el trabajador no percibirá dietas/indemnización desplazamiento. Cuando el trabajador sea desplazado para prestar servicios fuera del municipio de Madrid, percibirá siempre que no pueda pernoctar en su domicilio, la dieta, indemnización desplazamiento o condiciones de expatriación que, según normativa interna en materia de movilidad geográfica le corresponda, no pudiendo percibir estos conceptos ni en el municipio indicado ni en el municipio donde le conste a la empresa el domicilio habitual del trabajador, hoy el referido en el contrato de trabajo'.



CUARTO.- En fecha 02.12.2013 las partes habían suscrito un acuerdo de asignación internacional que obra a los folios 112 a 117 y cuyo contenido se da por reproducido en esta sede.



QUINTO.- La política interna N-RRH-10 de asignaciones internacionales del Grupo OHL está vigente desde el mes de julio de 2012 y obra recogida en los folios 118 a 151 de las actuaciones. La vigente a partir del mes de abril de 2016 obra recogida en los folios 165 a 194. En el apartado 7 de esta última, bajo la rúbrica 'comunicación al asignado internacional', se señala '...una vez aceptada la asignación internacional por parte del empleado, se le facilitará información en la Carta de Movilidad Internacional'.

En el Anexo II del documento se recoge el Modelo Carta de movilidad (folio 185) que se da por reproducido.



SEXTO.- En fecha 17.01.2019 se entregó al trabajador carta fechada el día 04.01.2019 de desplazamiento a Noruega, que obra a los folios 154 a 157, negándose el trabajador a firmar la recepción. En la carta se le comunicaba su desplazamiento por un periodo de siete meses a Noruega, con fecha de efectos del 04.02.2019, para atender a las necesidades productivas y organizativas de la empresa en la obra que se estaba llevando a cabo en dicho país, y considerando que su presencia en ella era necesaria e imprescindible (folios 28, 154 a 157 y testifical de Laureano ).

SÉPTIMO.- En fecha 01.02.2019 fue entregado burofax al trabajador en el que se le reiteraba la comunicación de la orden de desplazamiento a Noruega en los términos recogidos en los folios 158 a 164, que se dan por reproducidos en esta sede.

OCTAVO.- En fecha 05.02.2019 fue entregada al trabajador nueva carta de reiteración de la orden de desplazamiento, que obra a los folios 196 y 197, que se dan por reproducidos, en la que se le advertía que en caso de desatender nuevamente la orden de desplazamiento la empresa tomaría las medidas disciplinarias oportunas y de que el incumplimiento de dicha orden sería considerado falta muy grave.

NOVENO.- En fecha 05.02.2019 el trabajador remitió carta a la empresa, que obra al folio 198 en la que el actor indica que no está de acuerdo con las condiciones de incorporación a Noruega y advierte que le faltan 10 días para cerrar las cuentas bancarias en Turquía y finiquitar su contrato, estando dispuesto después de ello a incorporarse en España.

DÉCIMO.- En fecha 05.02.2019 la empresa hizo entrega al trabajador por vía de correo electrónico del billete electrónico de avión desde Estambul a Oslo para el dia 07.02.2019 (folios 199 y 200).

UNDÉCIMO.-En fecha 06.02.2019 el trabajador remite nueva carta a la empresa, que obra al folio 201 de las actuaciones, en la que indica que sin acuerdo previo para Noruega sobre el dinero y las condiciones de trabajo no iría.

DUODÉCIMO.- En fecha 08.02.2019 la empresa hace entrega al trabajador de carta de despido disciplinario por comisión de falta muy grave de los artículos 57 l) del Convenio Colectivo y 54.2 b) del ET , que obra a los folios 202 a 204, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en esta sede.

DECIMO

TERCERO.- A fecha de 31.01.2019 la obra 'Marmaray Project' de Turquía se encontraba ejecutada en un 93,63 %, solo quedando trabajos de ingeniería y As built. La obra 'EPC SKI Follo Line Project' de Noruega tenía pendiente un 65,69 % de ejecución (folios 205 y 206).

DECIMO

CUARTO.- En fecha 08.03.2019 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 20.02.2019, que finalizó sin avenencia (folio 30).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por de D. Elisenda frente a la mercantil EYM INSTALACIONES S.A., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO notificado al demandante en fecha 08.02.2019, condenando a la demandada EYM INSTALACIONES S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación a razón de 165,16 €/día, o bien indemnice a D. Elisenda en la cuantía de cincuenta y tres mil seiscientos treinta y cinco euros con setenta y un céntimos de euro (53.635,71€).

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por de D. Elisenda frente a la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN S.A., sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones dirigidas frente a ella en la demanda origen de los presentes autos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EYM INSTALACIONES SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere adicionarse en el ordinal tercero, donde la sentencia de instancia recoge el contenido de la cláusula quinta del contrato de trabajo indefinido de 1 de diciembre de 2016, un texto para dar cuenta también del contenido de la cláusula cuarta del documento anexo al contrato de trabajo para obra o servicio de 1 de diciembre de 2013, en la cual ya se pactaba la movilidad geográfica en términos semejantes a los de la cláusula quinta del posterior contrato indefinido. Así resulta del documento invocado y obrante en autos, por lo que la modificación es admitida sin prejuzgar ahora su relevancia en orden a la alteración del sentido del fallo.

En segundo lugar se quiere adicionar un nuevo ordinal para dejar constancia de que la actividad de la mercantil EYM Instalaciones es de naturaleza itinerante, desarrollándose tanto en España como en el extranjero. Este texto no resulta relevante, porque no se cuestiona en momento alguno, siendo admitido en la propia sentencia de instancia (y de hecho la supuesta revisión de hechos probados se remite paradójicamente a dicha sentencia en su apoyo, lo que revela que es algo ya asumido en la misma), que la empresa tenía contrataciones para obras en distintos lugares de España y del mundo. Los documentos que se invocan por una parte carecen de fuerza probatoria en suplicación para revisar los hechos probados al ser meros documentos elaborados por la propia parte y por otra parte los documentos contractuales suscritos con el trabajador no acreditan otra cosa diferente a lo relativo a dicho trabajador, sin que quepa aquí hacer pronunciamientos generales sobre la actividad de la empresa que además ninguna relevancia tienen en orden a resolver el objeto de la litis.

Finalmente quiere reflejarse en un nuevo ordinal una comunicación dirigida por el trabajador a la empresa el 4 de febrero de 2019, que consta en autos, por la cual solicita una serie de condiciones de trabajo (salario, billetes de avión, gastos, vacaciones...) para el caso de ser trasladado a Noruega. Así resulta del documento indicado y puede ser admitido, sin prejuzgar ahora la relevancia del hecho en orden al sentido del fallo.



SEGUNDO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 5.c, 20.2, 40.6, 54.2.b y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, 38 de la Constitución y 57.l del convenio colectivo de la industria del metal de Madrid (BOCM 14 de febrero de 2019).

Sostiene en este motivo la empresa que el despido practicado por desobediencia del trabajador de la orden de traslado temporal a Noruega debió ser declarado procedente, en primer lugar por el principio denominado 'solve et repete', que obliga al trabajador al cumplimiento de la orden empresarial independientemente de su licitud, de manera que la desobediencia de la orden es sancionable incluso si la orden es ilícita.

En segundo lugar indica la empresa que el trabajador no impugnó la citada orden de desplazamiento, limitándose a su incumplimiento, en base a la no aceptación por la empresa de las condiciones que exigía.

En tercer lugar sostiene la empresa que la orden era lícita y entraba dentro de las facultades organizativas y directivas de la empresa, estando expresamente pactada la movilidad internacional en el contrato de trabajo y sin que el desplazamiento temporal a Noruega que le fue ordenado constituyese una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que, al contrario, era él quien solicitaba tal modificación para mejorar sustancialmente las condiciones laborales de las que disfrutaba en Turquía. Finalmente señala que el incumplimiento por parte del trabajador ocasionó perjuicio muy grave a la empresa desde el punto de vista organizativo y productivo, puesto que ya consta en la sentencia de instancia que era precisa la presencia del trabajador.

El histórico principio 'solve et repete' es propio del Derecho Administrativo, en el que las relaciones entre las partes de la relación jurídico administrativa se caracterizan por su radical desigualdad, debido a la supremacía (general o especial) de la Administración, en cuanto portadora del principio de autoridad, del que deriva además la presunción de validez de sus actos y, correlativamente, su inmediata eficacia ( artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común). Dicho principio, que tampoco tiene carácter absoluto en el Derecho Administrativo de un Estado democrático, no puede importarse sin más al Derecho del Trabajo para caracterizar las relaciones entre empresario y trabajador, puesto que ello significaría asumir la desigualdad jurídica (y no meramente fáctica) entre las partes del contrato. Si bien dicha desigualdad caracterizaba el Derecho del Trabajo preconstitucional de un estado autoritario corporativo, donde el empresario quedaba investido de una autoridad jurídico-pública parangonable a la del Estado, esa noción es inaceptable en un Estado democrático basado en el derecho a la igualdad ( artículo 14 de la Constitución) y con pretensiones de conseguir una igualdad efectiva y material ( artículo 9.2 de la Constitución), por lo que quienes puedan defender el mismo en tales términos quedan fuera del marco constitucional. Si dicho principio puede aplicarse al Derecho del Trabajo para regir las relaciones entre dos partes jurídicamente iguales, como sujetos de Derecho Privado de un contrato, simplemente es como reflejo de la potestad organizativa del empresario a la que se somete el trabajador, dado que el contrato de trabajo implica no solamente prestar servicios retribuidos, sino hacerlo dentro del marco de una organización ajena y por tanto obliga a sujetarse a unos principios organizacionales básicos para hacer viable la misma. Por tanto el principio 'solve et repete' solamente es aplicable, en un correcto entendimiento desde el marco de nuestra Constitución, de una forma muy limitada, esto es: a) En la medida en que la desobediencia del trabajador a la orden empresarial pueda producir un perjuicio real y efectivo a la organización productiva; b) En la medida en que el perjuicio producido a la organización productiva, puesto en correlación con el perjuicio que pueda sufrir el trabajador por una orden contraria a Derecho (tanto en el orden de su vida, seguridad o salud, como en otro orden relativo a su vida familiar y personal), permita dar prioridad al primero, según una valoración casuística atenta a las circunstancias concretas y que permita comparar los valores en juego; c) En la medida en que los mecanismos judiciales o administrativos para dilucidar la legalidad de la orden no permitan al trabajador una decisión en el plazo necesario para evitar los perjuicios que de la misma se derivan.

d) Y en la medida en que la apariencia prima facie de legalidad de la orden pueda ser dudosa, especialmente en aquellos casos en que tenga la aprariencia externa de que pudiera ser constitutiva de delito o ilícito administrativo.

De esta valoración, sin duda compleja, que es la que se acomoda a nuestro orden de derechos y valores constitucionales, puede resultar: a) Que la desobediencia estuviera justificada en base a la ponderación de los valores y derechos en juego y a la apariencia externa de legalidad de la orden, en cuyo caso el despido será improcedente y la conducta no será sancionable; b) Que la desobediencia no estuviera en modo alguno justificada, en cuyo caso el despido será procedente; c) Que la desobediencia tuviera una justificación incompleta, en cuyo caso el despido será improcedente, pero la conducta será sancionable con una consecuencia de menor gravedad, de acuerdo con la teoría gradualista.

Vamos a partir por tanto de analizar lo relativo a la legalidad de la orden de desplazamiento: a) El contrato vigente del trabajador era el suscrito el 1 de diciembre de 2013 para prestar servicios en Turquía en la modalidad de obra o servicio, convertido en contrato a tiempo indefinido el 1 de diciembre de 2016, continuando la prestación de servicios en Turquía. Pese a que el lugar de prestación de servicios se encuentra en el extranjero y el trabajador no es de nacionalidad española, no se cuestiona por las partes la aplicación del Derecho español, ni se plantea la aplicación como norma mínima la que pudiera estar vigente con tal calidad en el país donde se prestaban los servicios. La competencia de los tribunales españoles viene determinada por el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en base a que el contrato se había celebrado en territorio español y la empresa demandada tiene su domicilio en territorio español.

b) A pesar de que en el texto del contrato indefinido de 2016 el lugar de prestación de servicios fuese definido como itinerante, tal prescripción no se ajusta a la realidad, puesto que ha quedado acreditado que el centro de trabajo no era un vehículo, sino una obra sita en un concreto lugar del espacio y no móvil, estando localizada esa obra (el lugar de prestación de los servicios) desde el inicio del contrato de obra o servicio en Turquía, tratándose concretamente de la obra llamada The Marmaray Project de Estambul. Solamente por ello ya puede decirse que el centro de trabajo no era itinerante, puesto que no debe confundirse lo que es un centro itinerante (esto es, un centro de trabajo que se desplaza), que es a lo que literalmente se refiere el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un trabajo itinerante (en el cual es el trabajador el que se desplaza a diferentes centros fijos situados en distintos puntos geográficos).

c) Incluso si admitimos que la regulación de los centros de trabajo itinerantes (supuesto que es el comprendido expresamente en el texto del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores) puede aplicarse a trabajos itinerantes (desplazamientos entre diferentes centros), para que pueda apreciarse la itinerancia no puede superarse un mínimo de estabilidad en la adscripción. Debemos recordar que conforme al artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores 'los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados', lo que implica obviamente que cualquier adscripción a un lugar de trabajo que exceda de tal límite temporal (doce meses en un periodo de tres años) supone la adscripción con fijeza a dicho lugar a efectos de aplicar la normativa que regula la movilidad geográfica. En tales condiciones, cuando el trabajador estaba adscrito al mismo centro de trabajo cuando menos desde 1 de diciembre de 2013 hasta enero de 2019 (seis años consecutivos) la realidad es que el centro de trabajo no es itinerante en modo alguno, sino fijo.

d) Aunque el centro de trabajo en Turquía haya de considerarse fijo y no itinerante, el artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario, cuando concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial, efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre con una serie de condiciones sobre la comunicación del desplazamiento, permisos y abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

e) La regulación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 (Ley 8/1980), que recoge la anterior contenida en el artículo 22 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, se dictó en un momento en el que el nivel de internacionalización de la economía española era extremadamente pequeño y por tanto el legislador estaba tomando en consideración el marco territorial de España. El desarrollo internacional de muchas empresas españolas y la penetración en la economía española de empresas extranjeras ha alterado sustancialmente la realidad social sobre la que ha de ser aplicada la norma y en ese sentido cuando menos resulta dudoso que toda movilidad geográfica internacional, cualquiera que sea el destino (teniendo en cuenta que puede comprender lugares muy lejanos y donde el nivel de riesgo asumido para bienes y derechos fundamentales del trabajador sea elevado), pueda quedar amparada por dicho artículo. Pero desde nuestro punto de vista no puede admitirse ninguna interpretación que limite el desplazamiento de trabajadores en el interior de la Unión Europea, puesto que con ello se estarían estableciendo limitaciones injustificadas a los derechos a la libre circulación de trabajadores, libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Por otro lado a la vista del actual desarrollo del sistema de transportes dentro de la Unión, el desplazamiento entre Estados no presenta para los trabajadores unas condiciones más gravosas que las que podían representar los desplazamientos dentro del territorio español cuando se dictó la Ley de Relaciones Laborales. Por tanto no puede negarse la aplicación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores dentro del territorio de la Unión Europea, incluido, como en este caso (al tratarse de Noruega), el territorio del Espacio Económico Europeo donde las mismas libertades económicas son aplicables por extensión. Dado que no se cuestiona la aplicación del Derecho español pese a que el centro de trabajo se encontrase situado en Turquía, fuera del territorio de la Unión, el marco geográfico de referencia del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores es como mínimo el territorio de la Unión y del Espacio Económico Europeo y Suiza, con arreglo a los tratados correspondientes.

f) La discrepancia del trabajador con el traslado o desplazamiento puede venir justificada por razón de las condiciones contractuales impuestas por la empresa en el lugar de destino, incluyendo la compensación de los gastos, interpretada como indemnidad económica o también lo relativo a los tiempos de permiso y viajes al domicilio familiar. Cuando el artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores obliga a la empresa a abonar gastos de desplazamiento y dietas debe entenderse una compensación económica suficiente para cubrir todos los gastos que suponga para el trabajador en lo relativo a viajes y alojamiento personal y familiar. Pero para que una discrepancia en estas materias pueda justificar una desobediencia de la orden de desplazamiento la diferencia debe ser sustancialmente perjudicial para el trabajador, su pretensión debe tener una apariencia de fumus boni iuris y además no ha de existir ningún mecanismo jurídico para la solución de la discrepancia en tiempo útil, tomando en consideración las fechas del desplazamiento impuesto.

g) En relación con los mecanismos de recurso debemos recordar que el artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores nos dice que contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 para los traslados. Ello nos remite al procedimiento del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, que no requiere de conciliación previa (artículo 64.1 de la ley procesal), tiene una acción con un plazo de caducidad de veinte días y es de tramitación urgente y preferente, no debiendo olvidarse también la posibilidad, en caso necesario, de solicitar medidas cautelares del órgano judicial al amparo del artículo 79 de la misma Ley.

Analizando con todo ello nuestro caso, resulta que el desplazamiento era legal, en cuanto consta y no se cuestiona que era puramente temporal (siete meses) y existía causa legítima para el mismo (finalización de la obra en Turquía y necesidad de los servicios del autor en la obra en Noruega), estando el destino situado dentro del Espacio Económico Europeo, por lo que tiene amparo en el artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores. Pese a lo manifestado en la fundamentación de la sentencia, no aparece acreditado que adicionalmente al traslado geográfico se impusieran otros cambios de condiciones de trabajo que pudieran entrar dentro del ámbito del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Lo que aparece acreditado es que existían discrepancias en torno a las condiciones contractuales durante dicho desplazamiento en orden a garantizar la indemnidad económica del trabajador y sus traslados periódicos a su domicilio. Puede analizarse por ello si dichas discrepancias justificarían la negativa del trabajador al desplazamiento, pero en este caso de dicho análisis no resulta una justificación suficiente para la desobediencia, dado que no consta acreditado, ni ha sido discutido, que las condiciones exigidas por el trabajador fueran las necesarias para garantizar su indemnidad, ni que pudiera tener derecho a las mismas, no se invocan normas o criterios empresariales que puedan llevar a apreciar un fumus boni iuris en sus reivindicaciones contractuales, no aparece tampoco que las diferencias al respecto fueran de tal entidad que produjesen un daño relevante en los derechos del trabajador que pudiera considerarse superior al daño organizativo que se produce en la empresa al no poder disponer de sus servicios donde lo requería y además el trabajador no ejercitó las acciones judiciales que tenía a su disposición para resolver las eventuales discrepancias. Lo que finalmente es determinante es que el trabajador era perfectamente conocedor, dado lo que se había hecho figurar en su contrato, que la empresa tenía una expectativa legítima de imponer su movilidad transnacional en función de las obras y contrataciones que tuviera y así lo asumió cuando fue destinado a Turquía. Existen por tanto unos elementos sustanciales que valoramos y que nos llevan a concluir que existió una desobediencia injustificada: a) La orden de desplazamiento temporal (siete meses) estaba justificada por motivos empresariales no cuestionados y tenía apariencia plena de legalidad; b) La posibilidad de desplazamientos transnacionales era perfectamente conocida por el trabajador, asumida en su contrato de trabajo desde el inicio de su prestación de servicios en Turquía; c) Toda la discrepancia versaba sobre condiciones económicas y de permisos durante el desplazamiento, pero no se ha motivado fáctica ni jurídicamente que las condiciones de desplazamiento produjesen un desequilibrio profundo del sinalagma contractual; d) El trabajador recurrió a la desobediencia pura, pero no ejerció ninguna acción judicial para reclamar los derechos que creía que vulneraba la orden empresarial, de manera que se situó fuera del marco jurídico de resolución de controversias sin motivo justificado.

En definitiva, de una valoración casuística de las circunstancias no resulta en modo alguno que existiera una justificación para el incumplimiento de la orden empresarial, ni la misma presenta prima facie apariencia de ilegalidad de ningún tipo. Dado que estamos ante una desobediencia pura y plenamente consciente, con incumplimiento de la reiterada orden empresarial, concurre causa justa de despido al amparo del artículo 54.2.b del Estatuto de los Trabajadores, por lo que el despido debió ser declarado procedente. El recurso es estimado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social debe disponerse la devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, así como la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez sea firme la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Jorge Molina Rodríguez en nombre y representación de EYM Instalaciones S.A. contra la sentencia de 12 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 42 de Madrid, en los autos número 387/2019. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimamos la demanda presentada por D. Elisenda contra la recurrente, declarando la procedencia de su despido y convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Sin costas. Se decreta la devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, así como la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez sea firme la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1097-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1097-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.