Sentencia SOCIAL Nº 1235/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01235/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2017 0000254

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000971 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000061 /2017

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Pascual

ABOGADO/A:HÉCTOR VICENTE QUINTANILLA ALFARAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASCENSORES TRESA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:BEGOÑA ESCALONA PLATERO, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1235/2017

En OVIEDO, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000971 /2017, formalizado por el LETRADO D. HECTOR QUINTANILLA ALFARAZ, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia número 115/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000061/2017, seguidos a instancia de Pascual frente a ASCENSORES TRESA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pascual presentó demanda contra ASCENSORES TRESA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115/2017, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º) Pascual con DNI nº NUM000 , de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Ascensores Tresa S.A., CIF A. 33.622.937 que rige sus relaciones laborales por el convenio colectivo de las industrias del metal de Asturias, haciéndolo en el período 4.7.07 a 28-12-2016, cesando por despido disciplinario, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y con un salario regulador de 61,17 € día y categoría de oficial de 3ª, teniendo contratación indefinida a T. Completo.

Su centro de trabajo radica en Oviedo y el domicilio o sede social en Gijón.

2º)El 28-12-16 con efectos a igual fecha se le participa su despido en los siguientes términos:

'Muy señor nuestro:

Lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su Despido Disciplinario, con efectos al día de hoy, 28 de diciembre de 2016, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2.b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 51.E, y 52.C y M del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias , por los siguientes HECHOS:

El pasado 31 de octubre comunicó a esta empresa su intención de dejar de realizar los llamados 'turnos de guardia', en los mismos términos en que lo venía haciendo hasta la fecha, porque consideraba que sobrepasan el límite marcado en el Convenio Colectivo de aplicación. A dicha comunicación, esta empresa le contestó:

'Por la presente, y en contestación a su escrito de 31 de octubre de 2016, recibido por esta empresa el 3 de noviembre, le comunicamos queno puede usted dejar de realizar los denominados 'turnos de guardias'(en realidad son turnos de localización sin presencia física en el lugar de trabajo) que, como bien dice, venía realizando hasta la fecha, por cuanto no son voluntarios sino una parte más de las funciones que integran las prestaciones laborales de su concreto puesto de trabajo, a las que usted viene obligado, por su relación con esta empresa, y por las que percibe una retribución específica.

Lo que en los usos y costumbres de esta empresa se viene denominando guardias, no es un supuesto de guardia propiamente dicho, y que serían las equiparables a lo que en el convenio colectivo de aplicación se denomina 'disponibilidad de horas', queson supuestos de trabajo efectivo. En el supuesto que nos ocupa, cuando a los trabajadores les corresponde atender las posibles llamadas de averías de ascensores en turnos rotatorios semanales, fuera del horario ordinario de trabajo, éstos están en sus domicilios o donde entienden oportuno, con la posibilidad de ser llamados si surge alguna avería de ascensor.

Ciertamente, hay que distinguir las guardias en las que el trabajador está a disposición del empresario, en el centro de trabajo, pero sin llevar a cabo la prestación efectiva de su trabajo, ylas guardias en las que el trabajador está localizable para el empresario, pero no físicamente en el lugar de trabajo, sino en régimen de mera localización. Las primeras tienen la consideración de tiempo de trabajo efectivo y pueden integrar la jornada extraordinaria o los supuestos de disponibilidad regulados en el convenio colectivo, pues, aunque conllevan períodos de inactividad, se trata de situaciones en las que el trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar de trabajo y a disposición del empresario -incluso aunque esté descansando-.

En cambio, el tiempo de localización es aquel en el que el trabajador está localizable, a cuyo efecto lleva un teléfono móvil o un busca, y durante dicho tiempoel trabajador puede estar y hacer lo que quiera con tal de poder acudir a las llamadas o servicios si las circunstancias lo requieren. Pues bien, como tiene declarado el Tribunal Supremo,la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador está localizable y a disposición de la empresa, no implica el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada como tiempo de trabajo.

Por lo tanto, debe usted seguir realizando los 'turnos de guardias/localización', ya que esta empresa no acepta su decisión unilateral de dejar de atenderlos.'

En contestación a la referida comunicación, usted se reiteró en su actitud de no seguir realizando los 'turnos de guardia' tal y como los venía haciendo, porque según usted superaban los límites fijados en el convenio colectivo de aplicación, cuya interpretación esta empresa no comparte y así se le manifestó. Nuevamente esta parte, mediante escrito de 29 de noviembre de 2016, le insistió en que debía seguir haciéndolos, pero el pasado 9 de diciembre, cuando su superior jerárquico se dirigió a usted para que recogiese el teléfono móvil para realizar la guardia que le correspondía, le dijo que no iba a cogerlo porque ya había avisado de que no iba a hacer más guardias.

Los hechos descritos dieron lugar a la apertura de expediente contradictorio, que se le comunicó con fecha 19 de diciembre de 2016, en cuya comunicación se le manifestaba lo siguiente:

'Dentro de la actividad empresarial que Ascensores Tresa, S.A. realiza, está el compromiso que adquiere con sus clientes de mantenimiento y atención de las averías y emergencias que puedan surgir en los ascensores. Dicho compromiso es, además, una obligación legal que recae sobre empresas como la nuestra que tienen por objeto la fabricación de aparatos de elevación instalados de forma permanente en edificios o construcciones destinados al transporte de personas, de personas y objetos, o solamente de objetos; y tiene como finalidad proteger a las personas y las cosas contra los diferentes riesgos de accidentes que pudieran producirse como consecuencia del funcionamiento y mantenimiento de dichos aparatos.

Estando sentada la obligación legal y contractual adquirida con nuestros clientes de hacer frente a las emergencias y averías en caso de accidente, anomalía en el funcionamiento, o cualquier deficiencia en los aparatos, es responsabilidad de ASCENSORES TRESA organizar de forma óptima las recursos humanos y materiales para poder cumplirlo, y resulta evidente que dicho servicio será realizado por el personal de mantenimiento, como es su caso, con la competencia profesional exigida en la normativa de elevación y manutención.

Esta especial actividad que realiza ASCENSORES TRESA obliga tanto a esta empresa como a sus trabajadores a tener una actitud activa y responsable en la prestación de las guardias, para que queden perfectamente cubiertas. Y no es sólo una obligación indiscutible de la empresa y de sus trabajadores, sino también una cuestión de seguridad ciudadana, nunca una opción libre.

La actuación llevada a cabo por usted, y que se ha descrito en los párrafos anteriores, es una clara actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas, un claro acto del incumplimiento, consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para usted, y que además causa un grave perjuicio a la empresa y a sus compañeros, que deben hacer frente a las consecuencias derivadas de dicha actuación. Se ha dado un supuesto de desobediencia frente a unas órdenes claras y concretas: cubrir las guardias que le correspondía por contrato y que venía haciendo hasta la fecha, constituyendo una de las funciones básicas de su puesto. Un trabajador no puede actuar arbitrariamente oponiéndose a realizar el trabajo regular y normal en la empresa, y que hasta la fecha venía desempeñando, sin incurrir en desobediencia muy grave, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, y disminución voluntaria del rendimiento pactado.'

A tal comunicación usted contestó que '... es totalmente falso que el suscriptor de la presente se haya negado a la realización de los controvertidos 'turnos de guardias', sino que lo que ha comunicado a la empresa de forma fehaciente es que el desarrollo de los mismos lo efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Convenio de aplicación...', a lo que insistimos en que esta empresa ya le comunicó, tal y como se ha transcrito, que no considera aplicable ese artículo a los turnos de localización sin presencia física en el lugar de trabajo que viene usted haciendo desde que suscribió su contrato de trabajo con esta parte, y que si usted consideraba vulnerado algún derecho laboral, su actuación debería haber sido acudir a la inspección de trabajo o a los juzgados de lo social que serían los competentes para interpretar el convenio, pero en modo alguno puede permitirse que de manera unilateral deje usted de realizar el trabajo programado, regular y normal en la empresa, y que hasta la fecha venía desempeñando.

En cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad que usted alega, el presente despido nada tiene que ver con una queja o reclamación de un derecho, sino con una actitud de rebeldía, un claro acto de incumplimiento, consciente y querido frente a las órdenes dadas por esta empresa, pues no puede interpretarse otra cosa de su negativa a recoger el 9 de diciembre el teléfono móvil para realizar los turnos de guardias que le correspondían, turnos que no realizó.

Por todo ello, insistimos en que las faltas cometidas por usted y que han dado lugar a la apertura del expediente contradictorio referido en los párrafos anteriores, y que fundamentan el presente despido, son faltas muy graves, previstas en los artículos 54.2.b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores ; en relación con los artículos 51.E y 52.C y M del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias ; y que se sancionan con el despido disciplinario que se le comunica.

Sírvase firmar la presente, como prueba de haberla recibido'.

La carta la recepcionó en disconformidad, comunicación que asimismo fue participada a la representación legal de los trabajadores.

3º)La demanda se presentó el 20.1.17 luego de concluir el mismo día con el resultado de 'celebrado sin avenencia' el preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 10.1.2017.

4º)El demandante al igual que sus demás compañeros de trabajo no realizan los turnos de guardias, en régimen de localización con busca / teléfono móvil, durante el primer año de contratación al carecer de experiencia y dado que dichos turnos se realizan en solitario, en tanto que las tareas de reparaciones/revisiones/mantenimiento periódico de ascensores dentro de la jornada ordinaria de trabajo se realizan por dos operarios en la respectiva zona asignada. Cumplido el primer año de contratación el actor vino sin discusión atendiendo dichos turnos desde el año 2008.

5º)La jornada de trabajo efectivo abarca de L a J de 8,30 a 13 h y de 15 a 18,30 h y V de 8,30 a 14,30 h. Fuera de dicho horario se realizan semanalmente por cada operario, de viernes a viernes, los turnos de guardia en régimen de mera localización sin presencia física en el centro de trabajo: esto es, de L a J de 13 a 15 h, de 18,30 h en adelante hasta las 8,30 h del día siguiente, y desde las 14,30 h del viernes hasta las 8,30 h del lunes. A partir de las 21 h únicamente se atienden empero emergencias, definidas como: atrapamiento, accidente, incendio, puerta exterior sin cabina, necesidad absoluta por minusválido, hoteles, hospitales, residencias y similares, con ascensor parado, montacoches parado, llaves caídas en foso de domicilio o vehículo únicas o imprescindibles.

Las demás averías o reparaciones de ascensores no comprendidas en dichos supuestos definidos de emergencias se realizan antes de las 21 h en el turno de guardia localizada o bien ya al día siguiente en el turno ordinario del operario asignado a la zona.

6º)La empresa abona a los trabajadores por el turno de guardia localizada cuantía fija de 310 € mes, con independencia del nº de avisos que reciban y de los servicios que efectivamente realicen dentro de dicho turno de guardia localizada.

Realizó en 2016, 1 'guardia provincia' en febrero de 2016 (310 €), 1 'guardia provincia' en abril de 2016 (310 €), 1 'guardia provincia' en junio de 2016 (310 € y 25 € por plus salida), 1 'guardia' en julio de 2016 (31 €), 1 'guardia provincia' en agosto de 2016 (310 €), 1 'guardia provincia' en octubre de 2016 (310 €). Por cuadrante tenía asignada otra en fecha 9-12-16, no recogiendo el teléfono móvil del compañero que terminaba el turno, como es usual que se produzca el relevo en el turno de guardia localizada entre los distintos compañeros de trabajo, con entrega del móvil de uno a otro físicamente el V en el centro de trabajo; y como así constató su superior jerárquico don Alonso ese día 9-12-16.

7º)La empresa está obligada a atender emergencias, y avisos luego de las 18,30 h por averías ordinarias, estando inscrita en el registro de empresas conservadoras de ascensores del Principado con el número E.C.A. 000038.

8º)En previsión de que el demandante no recogiese el móvil de la guardia a tenor de sus comunicaciones previas, la empresa había buscado a otro operario dispuesto a asumir el turno que por cuadrante correspondía al actor, don Doroteo , que efectivamente lo prestó sin perjuicio pues para el cliente de la demandada, modificándose, constatada que fue la ausencia de recogida del móvil por el actor, sólo entonces el cuadrante.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Quedesestimandola demanda formulada por Don Pascual contra la empresa ASCENSORES TRESA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y ABSUELVO de todos sus pedimentos a la empresa demandada, declarando procedente el despido, y convalidando la extinción de la relación laboral que con aquel se produjo el 28-12-16, sin derecho a readmisión, salarios de tramitación ni a indemnización.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de abril de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Pascual se formula recurso de suplicación contra la sentencia que, desestimando su demanda, declara la procedencia del despido acordado por la empresa Ascensores Tresa S.A. el 28 de diciembre de 2016 por desobediencia muy grave, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, y disminución voluntaria del rendimiento pactado, al 'adoptar una clara actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas, un claro acto del incumplimiento, consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para usted, y que además causa un grave perjuicio a la empresa y a sus compañeros, que deben hacer frente a las consecuencias derivadas de dicha actuación'.

El recurso es objeto de impugnación por la representación de la empresa Ascensores Tresa S.A.

SEGUNDO.-En el recurso se denuncia, en su único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, la infracción del artículo 54.2 b ) y d) ET , en relación con los artículos 51 e ) y 52 c ) y m) del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal de Principado de Asturias , así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Según defiende la parte recurrente la única causa motivadora del despido fue la negativa a continuar realizando los turnos de guardia de localización que venía desarrollado durante los últimos ocho años de relación laboral. Entiende que tal incumplimiento de las obligaciones laborales por su parte, únicamente puede ser considerado como una falta de desobediencia, al suponer la desatención de la orden dada de estar disponible durante una semana natural desde el 9 de diciembre de 2016.

Tal conducta, continúa, viene calificada en el artículo 51 e) del Convenio Colectivo de aplicación como falta grave, ya que no se ha producido el perjuicio notorio para la empresa que se exige para calificar la desobediencia como falta muy grave. La sanción impuesta, por tanto, es desproporcionada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Convenio Colectivo . La conducta no es susceptible de calificarse como abuso de confianza ni mucho menos como disminución del rendimiento, pues cumplió a rajatabla con su jornada laboral ordinaria hasta la fecha del despido, no habiendo dejado de acudir nunca a su jornada laboral. Simplemente se negó a estar localizable, no a prestar ningún servicio concreto que se le hubiera encargado por la empresa dentro de la jornada laboral.

TERCERO.-Según resulta del relato fáctico, el recurrente ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, que rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de las Industrias del Metal de Asturias, desde 4 de julio de 2007, con la categoría de oficial de 3ª.

Son hechos que motivan el despido su intención de dejar de realizar los llamados 'turnos de guardia', en los mismos términos en que los que lo venía haciendo hasta la fecha, por considerar que sobrepasan el límite marcado en el Convenio Colectivo de aplicación. A tal manifestación la empresa contesta en los siguientes términos:

'Por la presente, y en contestación a su escrito de 31 de octubre de 2016, recibido por esta empresa el 3 de noviembre, le comunicamos que no puede usted dejar de realizar los denominados 'turnos de guardias' (en realidad son turnos de localización sin presencia física en el lugar de trabajo) que, como bien dice, venía realizando hasta la fecha, por cuanto no son voluntarios sino una parte más de las funciones que integran las prestaciones laborales de su concreto puesto de trabajo, a las que usted viene obligado, por su relación con esta empresa, y por las que percibe una retribución específica'.

Por el actor se reiteró su actitud de no seguir realizando los 'turnos de guardia' tal y como los venía haciendo, porque superaban los límites fijados en el convenio colectivo de aplicación. La empresa mediante escrito de 29 de noviembre de 2016, le insistió en que debía seguir haciéndolos, pero el pasado 9 de diciembre, cuando su superior jerárquico se dirigió a él para que recogiese el teléfono móvil para realizar la guardia que le correspondía, le dijo que no iba a cogerlo porque ya había avisado de que no iba a hacer más guardias'

CUARTO.-La Juzgadora de instancia estima que al actor se le despide 'porque unilateralmente, y pese a constar advertencia expresa de la empresa relativa a que su interpretación del convenio no se entendía acomodada a derecho, modificó per se, por su exclusiva voluntad, sus condiciones normales y habituales de trabajo, sin acudir a la vía judicial, ni denunciar siquiera ante la IPTSS', ...No cabe hablar de una orden sorpresiva y notoriamente arbitraria o ilegal, ni es extraña a su categoría y cualificación profesional. El servicio viene impuesto a la empleadora por la clientela, y la atención de los turnos de guardia localizada no entraña de por sí la efectiva o real realización de una jornada extraordinaria de trabajo, sólo los efectivos servicios que realizase dentro de dicho turno semanal de guardia, acudiendo a atender los avisos cursados que encajasen dentro del protocolo de actuación implantado ad hoc en la empresa para dichos turnos,

Se señala, asimismo, en la sentencia combatida que el hecho de que el cliente no sufriese perjuicio alguno no mitiga la gravedad y culpabilidad de su proceder, 'no en vano si todos los empleados procediesen igual que él lo hizo, dicho perjuicio sería inevitable, al margen de que evidente es que su negativa repercutió desfavorablemente sobre compañero de trabajo, que se vio en la tesitura de tener que hacer un turno de guardia a mayores, que no le correspondía a priori realizar, con la consiguiente merma de su derecho a conciliar vida laboral, personal y familiar'.

QUINTO.-Valorando las circunstancias concurrentes en la misma forma que efectúa la Juzgadora de instancia, la conclusión no puede ser otra que la mantenida por ella.

Las infracciones jurídicas que se denuncian no pueden prosperar. La conducta observada por el actor fue correctamente calificada como un incumplimiento contractual grave y culpable ( artículo 54. 1 ET ), tanto por desobediencia a las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de su poder de dirección, como por transgresión de la buena fe contractual ( artículo 54. 2 b ) y d) del mismo texto legal ), pues conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, para que la indisciplina o desobediencia constituyan justa causa de despido han de tener carácter grave, trascendente e injustificado ( STS de 28/3/85 [ RJ 1985 , 1406] , 27/11/86 [ RJ 1986, 6521] , 31/3 [ RJ 1987, 1764] y 26/5/87, 5 [ RJ 1988, 9559 ] y 19/12/88 [ RJ 1988 , 9853] ; 24/2/90 [ RJ 1990, 1222] , entre otras muchas.

En el presente caso, la conducta observada por el trabajador revela una clara resistencia al cumplimiento de las órdenes recibidas del empresario, que le habían sido dadas dentro del ejercicio normal y regular de sus facultades de organización y dirección ( artículos 1 , 5 c ), 20 ET ) y que venia cumpliendo desde al menos ocho años, pues pese a las advertencias realizadas y la forma en que se le reiteró la orden, el trabajador decidió continuar con su propósito. Así resulta de las comunicaciones que se cruzaron: 'Por la presente, y en contestación a su escrito de 31 de octubre de 2016, recibido por esta empresa el 3 de noviembre, le comunicamos que no puede usted dejar de realizar los denominados 'turnos de guardias'... 'Por lo tanto, debe usted seguir realizando los 'turnos de guardias/localización', ya que esta empresa no acepta su decisión unilateral de dejar de atenderlos'...'Nuevamente esta parte, mediante escrito de 29 de noviembre de 2016, le insistió en que debía seguir haciéndolos, pero el pasado 9 de diciembre, cuando su superior jerárquico se dirigió a usted para que recogiese el teléfono móvil para realizar la guardia que le correspondía, le dijo que no iba a cogerlo porque ya había avisado de que no iba a hacer más guardias'.

Que tal incumplimiento de las obligaciones laborales se produjo lo reconoce el propio recurrente en su escrito y este comportamiento además, de constituir una desobediencia, supone, como se ha dicho, una trasgresión de la buena fe contractual, por violación trascendente de sus deberes de conducta exigible en el cumplimiento del contrato de trabajo, siendo consciente del trastorno y perjuicio que iba a producir en el normal funcionamiento de la actividad de la empresa.

SEXTO.-En cuanto a la infracción de la teoría gradualista consagrada en la doctrina jurisprudencial, que el recurrente entiende se ha producido por considerar que, a la vista de las circunstancias concurrentes, la falta ha de calificarse como grave, pues su actuación no ha ocasionado ningún perjuicio notorio a la empresa ni ha dejado de cumplir su jornada ordinaria de trabajo, tampoco resulta acogible por las siguientes razones:

1. Con carácter general, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, las circunstancias concurrentes de toda índole y la ocasión en que dicha falta se ha producido, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas.

2. En el presente caso, la conducta del demandante, atendidas todas las circunstancias concurrentes, debe reputarse con la entidad y gravedad suficiente como para calificar de procedente la decisión extintiva empresarial al amparo del artículos 54. 1 y 2 b ) y d) ET , pues su comportamiento supuso un acto de indisciplina y desobediencia realizado pese a las advertencias previas de que había sido objeto, con una clara proyección en el ámbito de la empresa y con un trastorno grave para su actividad normal, y ello pese a que el recurrente podía cumplir inicialmente las órdenes recibidas, sin perjuicio de su posterior reclamación ante la propia empresa y, en su caso, ante los tribunales, si estimaba que tales órdenes no eran conformes a derecho.

El demandante reconoce que se negó (simplemente) a estar localizable, sin incumplir el resto de sus obligaciones, pero es que esta negativa no se limita a una semana concreta ni se produce por un motivo determinado, como en el caso al que se refiere la sentencia que cita, sino que como se recoge por la Juzgadora de instancia: '...ya se había negado en fechas anteriores abiertamente a realizar los turnos de guardia, y lo que ocurrió el día en cuestión no fue sino la plasmación de su franca, clara y contundente negativa a seguir realizando un cometido que durante años había venido realizando, pacíficamente y sin discusión, que formaba así parte de su prestación laboral y que no podía de este modo dejar de realizar de modo unilateral, siendo que era en tal fecha cuando le correspondía nuevamente realizar un turno de guardia localizada, y no recibiendo el móvil del compañero expresó su clara desobediencia a cumplir el cuadrante asignado...'.

Por ello, debe estimarse que la imposición de la sanción de despido no quebró la regla de proporcionalidad entre la gravedad de las faltas cometidas y la sanción impuesta. La gravedad reside en la actitud rebelde y perturbadora del recurrente y en las consecuencias de tal comportamiento en la organización empresarial.

En consecuencia, estando acreditados los hechos imputados al actor en la carta de despido, y habiendo formado su convicción sobre ellos la juzgadora «a quo» sobre la base del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción (artículo 97.2 LJS), procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, al haberse apreciado correctamente la existencia de un despido procedente por incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador ( artículos 54.2 b ) y d ) y 55.4 ET )

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ASCENSORES TRESA S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.