Sentencia SOCIAL Nº 1235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01235/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001811
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000688 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 447/2017
RECURRENTE/S D/ña Agustina
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
RECURRIDO/S D/ña: Guadalupe , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CARLOS DÍAZ DÍAZ, LETRADO DE FOGASA
Sentencia nº 1235/2018
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 688/2018, formalizado por el Letrado D. Antonio Sarasúa
Serrano, en nombre y representación de Dª Agustina , contra la sentencia número 512/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 447/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente a la empresa NOEMÍ PRIDA OBAYA, representada por

el Letrado D. Carlos Díaz Díaz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-
Ponente al Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Agustina presentó demanda contra la empresa NOEMÍ PRIDA OBAYA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 512/2017, de fecha veinte de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Agustina prestó servicios de Oficial de 1ª de peluquería, por cuenta de Dª Guadalupe , desde el 5 de noviembre de 2010 hasta el 23 de mayo de 2017, a jornada completa.

2º.- El 19 de mayo de 2017 Dª Guadalupe envió burofax a la trabajadora, para comunicarle que el 23 de ese mes daba por extinguido el contrato de trabajo por despido objetivo, debido a causas económicas, que explicaba en el resultado negativo, pérdidas que se mantenían desde el año 2015 con un resultado que no se veía remediado en el primer trimestre del año 2017.

Se refería a un resultado de -7.750,70 € en 2015 y de -7.074,59 € en 2016, de 889,19 € en el primer trimestre de 2017.

Le reconocía y abonaba una indemnización de 4.560,60€ por despido objetivo, que calculaba a razón de 20 días de salario por año de servicio, computando por tiempo de prestación de servicios desde el 5/10/2010.

3º.- A mes de mayo de 2017 la trabajadora recibía retribución por el concepto de salario base en importe de 28,50 € día, además de 46,20 € en concepto de plus de transporte y 146,44 € como paga extraordinaria de verano.

4º.- Dª Guadalupe presentó autoliquidación de IRPF en estimación directa en estos términos: Año 2015: . Primer trimestre: ingresos 9.859 € gastos 12.963 € rendimiento -2.834 € . Segundo trimestre: ingresos 20.898 € gastos 25.064 € rendimiento -4.165 € . Tercer trimestre: ingresos 31.698 € gastos 36.075 € rendimiento -4.376 € . Cuarto trimestre: ingresos 41.942 € gastos 49.693 € rendimiento -7.750 € Año 2016: . Primer trimestre: ingresos 9.397 € gastos 10.205 € rendimiento -807 € . Segundo trimestre: ingresos 19.945 € gastos 21.187 € rendimiento -1.241 € . Tercer trimestre: ingresos 30.913 € gastos 33.528 € rendimiento -2.615 € . Cuarto trimestre: ingresos 41.942 € gastos 47.860 € rendimiento -7.074 € Año 2017: . Primer trimestre: ingresos 8.976 € gastos 8.087 € rendimiento 177 € . Segundo trimestre: ingresos 18.639 € gastos 21.223 € rendimiento -2.584 € . Tercer trimestre: ingresos 27.336 € gastos 27.742 € rendimiento -406 € 5º.- Dª Guadalupe presentó declaración del IRPF del año 2015 con especificación de estos datos: . Ingresos de explotación: 40.785 € . Gastos 49.693 € . Rendimiento -7.750 € 6º.- El 27 de abril Dª Guadalupe firmó con crédito bancario hasta 5.500 €.

7º.- La empleadora contrató los servicios de una trabajadora a tiempo parcial el 3 de marzo de 2017, en calidad de Ayudante de peluquería, para trabajar cuando resulte necesario en el discurrir de la actividad empresarial.

Contrató los servicios de una trabajadora los días 11 y 12 de agosto de 2017, coincidiendo con una intervención quirúrgica a la que se sometía su madre el día 11 de ese mes.

8º.- El 10 de mayo de 2017 Dª Agustina comunicó por escrito a la empleadora que hacía uso de la licencia prevista en el art. 25.h del Convenio Colectivo de aplicación, para ausentarse del trabajo previo aviso y justificación, para acompañar a su hijo, persona con discapacidad de un 40% y aportaba informe emitido en la Administración del Principado de Asturias sobre la condición de discapacidad.

9º.- Para abonar la indemnización derivada del despido objetivo Dª Guadalupe recibió un préstamo de su madre Dª María Inés por importe de 1.000 € y otro de Dª Felicisima por importe de 2.000 €

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Agustina frente a Guadalupe .

Debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de fecha 23 de mayo de 2017 y extinguida la relación laboral entre las partes.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Agustina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de los de Gijón de 20 de diciembre de dos mil diecisiete desestimó la demanda, calificó como despido procedente el acordado por la empresa 'NOEMI PRIDA OBAYA' y declaró extinguida la relación laboral entre las partes y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora, al amparo de lo previsto en el Art.

193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y se examinen las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución, solicitando, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación técnica de la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal para interesar, en ambos casos, la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente de aquel que figura bajo el ordinal séptimo, para que se precise que el contrato suscrito entre la demandada y la Sra. Adoracion el 3 de marzo de 2017 tenía carácter indefinido y que tal empleada ya había prestado servicios con anterioridad en la peluquería de Dª.

Guadalupe en las fechas que expresa.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007 -rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

Con independencia de que las circunstancias expresadas no hayan sido cuestionadas en la impugnación del recurso, la modificación propuesta carece de la necesaria trascendencia para alterar el signo del fallo como a continuación se dirá.

Tercero.- Por identidad de razón se han de rechazar las modificaciones fácticas propuestas por el impugnante para los ordinales primero y séptimo. En el primer caso porque la modificación propuesta -que se especifique que la actora tenía una jornada de 40 horas semanales-, se considera que es una simple puntualización o matiz, y, recordemos que como ha indicado el TS en su sentencia de 9-12-03 , la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias.

En el caso del ordinal octavo porque la modificación viene condicionada por el propio impugnante a la prosperabilidad de la revisión propuesta por el recurrente, por lo que habiéndose descartado esta en el precedente fundamento, la misma suerte declinante debe seguir la que ahora se examina.

Cuarto.- En el segundo motivo de suplicación denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación, del Art. 52.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 51.1 del mismo texto legal .

Alega en sustancia que las pérdidas acreditadas -por lo demás, nada exageradas- obedecen a la contratación desde el mes de abril de 2015 de una tercera trabajadora, como ayudante de peluquería, con sucesivos contratos temporales, sin acreditar la necesidad de dicha contratación por un mayor volumen de trabajo, trabajadora a la que, además, hace fija con un contrato indefinido a partir del mes de marzo de 2017, todo lo cual le lleva a concluir que el despido de la actora carece de justificación desde el punto de vista de la razonabilidad de la medida.

El art. 52.c) ET , tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, pasó a disponer que el contrato podrá extinguirse 'c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'; es decir por una parte se eliminó la referencia 'a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo' que se contenía en el texto anterior y, por otra parte, a la hora de definir la causa, se remitió a lo que a tal efecto se expresa en el Art. 51,1 del Estatuto de los Trabajadores .

Determina el Art. 51.1 del ET a efectos de lo dispuesto en la presente Ley 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas' y añade que 'En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'; esto es, tras la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 julio, se sigue manteniendo la vinculación de las causas económicas con los resultados productivos de la empresa que evidencia una evolución negativa, mencionando como supuestos concretos -que no tasados puesto que el propio precepto utiliza la expresión 'en casos tales como...'- los referidos: a) la existencia de pérdidas actuales o previstas, b) la disminución persistente del nivel de ingresos -aunque ahora se agrega también-, c) la disminución persistente del nivel de ventas.

El precepto establece una vinculación de la pérdida de ingresos o de las ventas a un breve periodo de referencia al precisar que 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si (se produce) durante tres trimestres consecutivos' respecto de igual periodo del año anterior. Ahora bien, el hecho de que se facilite a la empresa la adopción de medidas diligentes de reorganización productiva cuando se advierten los primeros síntomas de la crisis, con el fin de atajar el problema, no puede cerrar el paso ni condiciona la adopción de esas medidas cuando se da una cumplida acreditación de pérdidas reiteradas que la empresa ha ido aguantando a lo largo de varios ejercicios en la esperanza de remontar la adversa situación, que es precisamente lo que aquí acontece, habiéndose acreditado unas pérdidas o resultados negativos no ya de carácter trimestral, sino trianual, pues tales resultados adversos se vienen arrastrando y acentuando a lo largo de los años 2015, 2016 y 2017, incluido el tercer trimestre de esta última anualidad, según lo que resulta del cuarto de los ordinales, habiéndose generado una grave situación de desequilibrio hasta el punto de que para hacer frente a la indemnización por despido de la actora, la empresa hubo de solicitar sendos préstamos a terceros (ordinal noveno).

De este modo, cabe concluir que la decisión adoptada por la empresa debe calificarse de procedente, tal como lo entendió la juzgadora de instancia pues, no solo existe la causa económica afirmada por la empleadora como fundamento de su decisión sino que, además de cumplirse con las exigencias formales legalmente establecidas, la decisión empresarial supera el juicio de razonabilidad, justificación y proporcionalidad necesario para viabilizar el cese.

La amortización del puesto de trabajo de la demandante como consecuencia de la acumulación de pérdidas durante dos ejercicios económicos consecutivos y su continuidad en el año 2017, con una reducción de las ventas o cargas contratadas, hace surgir un evidente excedente de plantilla que puede ser corregido a través de la medida adoptada, adecuando los recursos humanos de la empresa al nivel de prestación de servicios contratados por los clientes, pues como razonaba la jurisprudencia clásica, (por todas, STS de 11 de junio de 2008 ), 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

No lo considera así la recurrente, sino que después de explicar que la empresa tenía contratada a una segunda trabajadora y que tal trabajadora adquirió la condición de indefinida el día 3 de marzo de 2017, añade que falta una explicación razonable que justifique la contratación de esta segunda operaria en el año 2015, pues fue a raíz de tal contratación que la peluquería comenzó a generar pérdidas, y en tal situación no tiene encaje el despido de la actora, que resulta a todas luces arbitrario.

Como ya señalara la STS de 15 octubre 2003 : '(...) la valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS 14-6-1996 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (...). Sólo en determinados supuestos y circunstancias (...), el órgano jurisdiccional puede valorar la decisión de despedir a un trabajador por causas económicas en relación con las decisiones adoptadas respecto de otros trabajadores de la empresa'.

Pues bien, sucede efectivamente que la nueva empleada no es tal, sino que la Sra. Adoracion ya venía prestando servicios por cuenta de la demandada con anterioridad al despido de la actora, habiendo firmado sucesivos contratos temporales o de duración determinada; pero estos servicios se ceñían a los dos días de la semana en los que se produce una mayor concentración de clientes en la peluquería, esto es, los viernes y los sábados, y tal es el alcance del nuevo contrato concertado con carácter indefinido en el mes de marzo de 2017, en el que claramente se expresa que la jornada de dicha empleada ascenderá a 16 horas semanales en horario de viernes y sábado.

A la vista de tales datos no conviene olvidar, por una parte, que en el precepto estatutario, como más arriba se ha indicado, ya no se exige la amortización del puesto de trabajo del trabajador despedido, razón por la que se podría pensar que ya no hay una necesidad de disminuir los efectivos de la empresa y también se podría defender que la sustitución de empleo a jornada completa por trabajadores a tiempo parcial puede suponer una reducción de los costes empresariales que, en cierto modo, puede favorecer su posición competitiva en el mercado. Pero considera la Sala que en el presente supuesto no es necesario recurrir a tales razonamientos para justificar la medida, sino que se entiende que la situación de pérdidas actuales de la empresa es suficiente para justificar la medida por ella adoptada, ya que, sin duda, la extinción coopera a superar el estado económico negativo en que se encuentra, y junto con ese dato objetivo ha de tenerse en cuenta también que la empleadora ya contaba con una plantilla de dos trabajadoras, y consideró que lo más conveniente para salvar el negocio era prescindir de aquella que generaba unos costes superiores.

En otras palabras, no se trata de que el ahorro obtenido con el despido de la actora se neutralice con un nuevo contrato fijo, sino que la recurrida se limitó en el caso de la supuesta nueva empleada a regularizar formalmente una situación de contratación temporal irregular.

La medida adoptada es, por tanto, adecuada en términos de gestión empresarial, razonable, idónea, proporcional a la situación creada y justificada atendiendo a los motivos expresadod en la comunicación escrita y, por otra parte, la elección de la trabajadora afectada por la medida no se objetiva como una decisión arbitraria o injusta.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Agustina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón de fecha 20 de diciembre de dos mil diecisiete , en los autos núm. 447/17, resolviendo la demanda sobre Despido instada frente a la empresa 'NOEMI PRIDA OBAYA', confirmando la sentencia de instancia íntegramente. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.