Sentencia Social Nº 1235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1102/2019
NIG PV 48.04.4-17/011327
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011327
SENTENCIA N.º: 1235/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre RLS, y
entablado por Teodosio frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO
y AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S A .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Teodosio , ha venido prestando servicios para la empresa AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL, S.L. desde el 18/04/1991, con categoría profesional de Director de Sucursal.



SEGUNDO.- En fecha 16/06/2017 se ha dictado resolución por el INSS que declara al actor afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo.



TERCERO.- En fecha 21/11/2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia emitió acta de infracción en la que se propone la imposición de una sanción por importe de 60.000 euros, de conformidad con las siguientes conclusiones: "1.- Modificación de las funciones y tareas a realizar por el trabajador con una total indefinición de las tareas a realizar por el mismo, que conlleva una situación de inseguridad en el trabajo y de ambigüedad o conflicto de rol derivado de no tener claro lo que tiene que hacer, los objetivos del trabajo y la responsabilidad inherente que conlleva, sin que por parte de la empresa se hubiesen adoptado las medidas de información necesarias para evitar esta indefinición.

2.- Al punto anterior se añade el cambio de condiciones como el horario de trabajo (ya que aún cuando mismo cayó en situación de Baja médica por incapacidad temporal y no llegó a realizar el nuevo horario porque el cambio de horario se lo entregan en julio), lo cierto es que con la modificación del horario que se le quiso imponer, se hacía más latente para el trabajador la modificacion de las condiciones de trabajo del mismo, a pesar de no haber procedido a la firma de la novación de su contrato.

3.- Si bien Dña. Rosario no comienza a prestar sus servicios en Bilbao definitivamente hasta el 1 de agosto de 2.014, anteriormente y durante el mes de junio, la misma había estado yendo a la oficina de Sabino Arana de Bilbao, de modo discontinuo, pero casi a diario, durante el mes de Julio de 2.014, propiciando una desubicación física del trabajador tanto respecto de su lugar de trabajo como respecto de los equipos y medios materiales necesarios para realizar su trabajo, vaciando su puesto de trabajo tanto le contenido material como funcional.

4.- Se pone en conocimiento del Responsable de Recursos Humanos por parte de la representación de los trabajadores de Bizkaia que: 1) Queremos hacer constar que durante los últimos meses se están dando una serie de circunstancias que están contribuyendo a una sensación generalizada de tensión y malestar en la oficina y nos vemos en la obligación de comunicarlo a quién proceda: 2) Entendemos que el momento de inflexión se produce cuando se prescinde de los servicios de Teodosio como Director de las Oficinas de Bizkaia, reubicándose en el mostrador sin tan ni siquiera escritorio, ni ordenador, totalmente necesarios, para proceder a realizar su trabajo diario, siendo menospreciado constantemente como trabajador y persona, presenciándolo nosotros día tras día.

Comentar que este empleado se encuentra en situación de incapacidad temporal desde agosto del año pasado (¿)'.

Dicho escrito hace referencia a una situación de vacío de contenido funcional del puesto de trabajo de Teodosio y a una situación de desubicación fíasica que le impide realizar su trabajo diariamente y que la representación legal de los trabajadores en Bilbao califica como menosprecio constante como trabajador y como persona.

Sin embargo y a pesar de la gravedad de lo expuesto en el anterior escrito, la empresa no otorga al mismo la califacion de denuncia al objeto de iniciar un procedimiento de investigación y/o expediente informativo que le permita averiguar los hechos puesto en su concomiento por la representación legal de los trabajadores de Bizkaia y lo único que hace es preguntar sobre dicho aspecto en las reuniones con el Comité Intercerntros antes detalladas, a pesar de que en el citado Comité no estaba presente ningún representante legal de los trabajadores de Bizkaia, ya que la que ostenta dicha representación se encontraba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común en el período al que se refiere la realización de tales reuniones.

Por otro lado se comprueba que aún estando en situación de baja médica por Incapacidad Temporal en fecha de 8 de mayo de 2.015 la Delegada de Personal de Bizkaia en contestación al correo recibido en fecha 27 de abril de 2015, le comunica al responsable de Recursos Humanos referido que le parecería bien poder tener una reunión la RLT de UGT de Bilbao con el Departamento de RRHH de Bilbao y queda a la espera de una propuesta de fecha para la misma , sin que dicha fecha se llegue a fijar.

En fecha 11.05.15 el citado responsable de recursos humanos comunica mediante gorreo electrónico a la Delegada de Bizkaia por UGT Dña Trinidad , que se ha incluido en el orden del día de la reunión del Pleno del Comité Intercentros un punto sobre la situación en Bilbao, pero a continuación en el Acta de la citada reunión se puede leer lomo el mismo señala que se ha puesto en contacto con la empleada Trinidad para aclarar los puntos que la misma considere oportunos, pero que ha dicha fecha había sido imposible tal comunicación.

Todos los aspectos hasta aquí expuestos considerados en su conjunto se consideran indicios con suficiente relevancia y entidad para depurar responsabilidad administrativa frente a ATESA, que con su conducta tanto activa como omisiva, ha propiciado un entorno de trabajo humillante, degradante y ofensivo para el trabajador susceptible de causarle daño a su salud física y/o psíquica.

Así se considera que el trabajador referenciado ha sufrido una situación de acoso moral y violación de la consideración debida a la dignidad del mismo como trabajador constitutiva de infracción administrativa en materia laboral por vulneración a lo dispuesto en el artículo 4.2 e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La vulneración de este precepto está tipificada y calificada como infracción de carácter MUY GRAVE en materia de RELACIONES LABORALES en el artículo 8.11 del RDL 5/2000 de 4 de agosto , por el aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiéndose una sanción de 60.000 euros, teniendo en cuenta a efectos de graduar la sanción, lo dispuesto en el citado TR en el artículo 39.2 : por los perjuicios causados al trabajador ( daños en la salud psíquica que han supuesto para el trabajador un largo período de incapacidad temporal tal y como ha quedado reflejado en el presente Acta y por la cifra de negocios de la empresa (¿)".



CUARTO.- En fecha 14/12/2016 la empresa TRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S.A. presentó escrito de alegaciones frente al citado acta.



QUINTO.- En fecha 10/05/2017 se dictó resolución por la que se estima la propuesta de sanción contenida en el acta de infracción y se impone a la empresa demandada una sanción de 60.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 8.11 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , desestimando las alegaciones formuladas por el empleador.



SEXTO.- En fecha 15/06/2017 por la representación de la empresa se formula la Recurso de Alzada informando con fecha 21/06/2017 la Directora de Trabajo y Seguridad Social, sobre el recurso de alzada.

SEPTIMO.- En fecha 04/09/2017 se dictó resolución por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social por la que se estima el recurso de alzada y se anula la resolución de 10/05/2017 de la Directora de Trabajo y Seguridad Social.

Se argumenta en la resolución lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vaco de fecha 16/052017, por la que se confirma 1a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Bilbao, autos 435/2016, que considera que la situación de IT es derivada de accidente de trabajo, por cuanto que si bien no existió una conflictividad laboral propiamente dicha, ni una situación de acoso, menoscabo o humillaciones personales del trabajo, lo que existió fue un cambio organizativo laboral que determinó que el trabajador no se viera satisfecho en sus expectativas profesionales y desbordado por la situación de trabajo y de falta de promoción, lo que conllevó que el mismo somatizase los cambios como cambios perjudiciales para él, sintiéndose desbordado e iniciando la IT.

OCTAVO.- Salvo la comparecencia celebrada ante la Inspección el día 13/102016 a las 13:00 horas, y, que dio lugar al acta de infracción de fecha 26/11/2016, el demandante no ha sido parte, ni ha sido informado de los sucesivas alegaciones o en su caso recurso y las resoluciones que se han dictado tras emitirse el referido informe, y que han finalizado con la nulidad del acta de infracción.

NOVENO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Teodosio contra DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO y AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S A, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao dictó sentencia el 9-11-2018 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a la impugnación del procedimiento administrativo de sanción tramitado contra la empresa ATESA, y por la que se estimó el recurso de ésta procediéndose a su archivo por aplicación del criterio que había establecido por esta Sala de lo Social del TSJPV el 16-5-2017, recurso 979/17 , interpretando que los hechos acontecidos respecto al beneficiario no integraban una situación de acoso, sin perjuicio de atribuir a la contingencia de accidente de trabajo el período de Incapacidad Temporal.

En la demanda se denunciaba por el recurrente que no se le había dado trámite de audiencia en el procedimiento administrativo de la sanción, y por ello instaba que se retrotrayesen las actuaciones, previa nulidad de las mismas desde la fecha del Acta de Infracción hasta el momento posterior a emitirse la misma, notificándose la trabajador la totalidad de las actuciones.

Para la Magistrada recurrida la falta de audiencia en el expediente no implica la nulidad del mismo, y citando diversa jurisprudencia, a la postre, se precisa que si ha existido un conocimiento de la resolución que es posible impugnar en vía judicial, es en ésta donde se pueden alegar y pretender las peticiones de la parte.

Previamente se ha rechazado la concurrencia de las excepciones de falta de acción y falta de legitimación activa.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , realiza una pluralidad de enumeración de preceptos denunciados, aunque luego, posteriormente, en su argumentación algunos los cita, y otros los omite, sin realizar un alegato específico de la infracción que de la normativa invocada ha llevado a cabo la sentencia recurrida.

Por tanto, existe una cita genérica de normas que es impropia del recurso extraordinario de suplicación, pues puede constituir a la Sala en parte del procedimiento, perdiendo su imparcialidad y constituyéndose la misma en parte del proceso ( TS 20-9-2016, recurso 239/2015 sobre este extremo). Pese a ello, es cierto que el recurrente en su esfuerzo alegatorio lleva a cabo una censura del criterio aplicado en la instancia partiendo de su pretensión, la de ser interesado y parte en el procedimiento administrativo, por lo que procederemos a analizar el recurso.

Previamente, sin embargo, debemos realizar dos observaciones relativas a los argumentos que han utilizado las impugnaciones del recurso.

En primer término, y respecto a la empresa, en cuanto que la misma señala que ha existido una variación de la petición inicial de demanda y la que se formula en el recurso, vamos a indicar que, efectivamente, es diferente la petición de instancia de la que se aborda en el recurso, siendo que aquella se refería exclusivamente a la nulidad del expediente administrativo y ésta incluye una resolución sobre la conducta empresarial y la sanción revocada. Por tanto, solamente vamos a analizar los perfiles que se indicaron en demanda. Cabe, todavía, señalar que aunque el recurso impugna formalmente la exoneración de responsabilidad de la empresa, no lleva a cabo una argumentación concreta sobre la conducta empresarial si no es en términos de cuestionamiento de los hechos tenidos en cuenta, pero sin abordar el núcleo central de la desestimación que se efectuó de la responsabilidad empresarial, y que fue: la concurrencia de una sentencia de esta Sala que declaró que no existía acoso.

Y, en segundo lugar, la autoridad laboral señala que concurre una falta de legitimación activa. En cuanto que esta entidad no ha recurrido la sentencia de instancia y mantenido a través del recurso de suplicación, que era el oportuno, su excepción, no se va a proceder a su análisis (diferente es el caso en el que se alega subsidiariamente una determinada circunstancia como es un hecho excluyente ¿prescripción-, en que para el caso de estimarse la demanda pudiera examinarse esa excepción; que, a su vez, y en orden al óbice presentado, en su caso, solamente sería oportuno en esta vía de suplicación si se diese lugar al recurso).



TERCERO.- Abordando la cuestión de fondo, el recurrente viene a sustentar su petición en base a las siguientes líneas discursivas que extraemos de la pluralidad de alegatos que se realizan: primero, se mantiene que el recurrente está incluido dentro del concepto de interesado, y que por tanto tiene una atribución de parte del procedimiento administrativo; segundo, ha concurrido una situación de acoso en la empresa que se deduce del Acta de la Inspección; tercero, no ha sido receptor de ninguna notificación, y si hubiese tenido conocimiento y se le hubiese facilitado la audiencia en el expediente administrativo hubiese realizado alegaciones y ofertado, dice, explicaciones oportunas perfilando los datos concretos que habían concurrido; cuarto, discrepa de la sentencia de esta Sala de 16-5-2017, recurso 979/17 ; y, quinto, reitera diversas cuestiones que considera son incorrectas en el propia Acta de la Inspección, sobre datos y personas implicadas.

Las anteriores líneas que hemos sintetizado conducen al recurrente a pedir que es parte interesada y que tiene derecho a que se confirme la inicial resolución de 10-5-2017 por la que se imponía la sanción a la empresa; que se le notifique la resolución y que se retrotraigan las actuaciones; y, por último, que se confirme la sanción. Ya hemos dicho que de estas peticiones, en principio, solamente son examinables las dos primeras, pues son aquellas a las que se refería su pretensión inicial.

Para concretar la resolución que dictamos vamos a señalar que el recurrente cita como preceptos infringidos los siguientes: arts. 9 , 20 y 21 (también la Disposición 26ª) del RD 928/98 ; 4 , 53 y 118 de la Ley 39/15 (también cita los de la Ley 30/92); 4 del ET; 15 y 18 CE; y 3 la Ley 50/15 (sobre éste no hace ninguna referencia posterior salvo error u omisión nuestro).



CUARTO.- El art. 9 del RD 928/98 excluye del concepto de interesado al denunciante, por lo que, en principio, su intervención dentro del procedimiento sancionador viene motivada y encauzada por su propia intervención como tal interesado, sin ninguna obligación por parte de la autoridad laboral de introducir en el expediente administrativo ni la audiencia ni el conocimiento de los actos. Ello es independiente de que pueda realizarse, e incluso pudiera ser conveniente.

El referido precepto remite a la Ley actual 39/15, y de ésta podemos deducir que el concepto interesado se alude a dos distintas categorías como son aquellas personas a quienes se refiere directamente el procedimiento, por ser destinatarios primarios de las potestades administrativas; y, aquellas que ostentan una situación jurídica que puede verse afectada por la resolución que se dicte.

Consideramos que el demandante no está incluido en el primer grupo, sino en el segundo, en cuanto que la resolución que se dicte puede afectar a sus propios derechos, pero no en el mismo procedimiento, porque la sanción y su eficacia revierte sobre la empresa o los sujetos de posible responsabilidad, pero no el beneficiario. Observemos que el recurrente mantiene un interés directo en la sanción, entre otras cuestiones porque de la misma pudiera derivar un incremento de las prestaciones generadas en el ámbito de la Seguridad Social, por ser la responsabilidad empresarial un prius posible y definible de la misma; o, dentro de la esfera de la culpa subjetiva del empleador pudiera revestir transcendencia la responsabilidad administrativa impuesta a la empresa. Las consecuencias del accidente de trabajo no se agotan en las prestaciones de Seguridad Social que pueden incrementarse en distintos ámbitos de responsabilidad contractual o de falta de prevención.

Consideramos que el recurrente tiene el carácter de interesado, en el sentido que hemos indicado. El interesado, conforme a la Ley indicada tiene facultades para personarse en el procedimiento, como conocer lo actuado y presentar escritos. Ahora bien, no deducimos que obligadamente deba ser notificado, salvo su personación previa, y recibirá audiencia si lo insta. De aquí el que se requiera una iniciativa que estimule la actuación administrativa para estos actos de comunicación por parte de la administración.

Pero, si incluso fuese su concepto de interesado directo recordemos que la jurisprudencia viene indicando que solamente son objeto del procedimiento judicial las resoluciones definitivas, no las actuaciones previas del expediente administrativo (TS 9 de julio de 2003, recurso 1375/2002 ). Y, desde otra perspectiva: por un lado, solo se puede examinar el expediente administrativo si se acredita una manifiesta indefensión ( TS 25-10-2004, recurso 2920/2003 ); y, de otro, el procedimiento administrativo se subsana en sus posibles vicios por el conocimiento de la acción judicial, que se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , que no se aplica a esa vía preprocesal ( TS 9-5-2008, recurso 605/2007 ). Y, abordando ya directamente la posibilidad de que en el procedimiento administrativo no se haya dado audiencia a la parte, que consideramos no era necesaria, se viene indicando que la falta de audiencia solamente es motivo de nulidad del procedimiento administrativo cuando se ha producido manifiesta indefensión (Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 16-3-2005, recurso 2796/2001 y TS, Sala Social, de 18-5-2017, recurso 1720/2015 ).

Corresponde, en definitiva, indicar que solamente hay nulidad del expediente administrativo si se ha producido indefensión, la que resulta subsanable en la vía judicial. Y, en nuestro caso, varios hechos conducen a no apreciar indefensión.

Primero, porque consta en el Acta de la Inspección de Trabajo (folios 47 y 50) que existió audiencia del recurrente, y éste presentó la documentación que consideró oportuna, realizándose entrevistas con ambas partes (empresa y trabajador); segundo, porque, tal y como indica la impugnación del recurso, en la sentencia dictada por el esta Sala el 16- 5-2017 el recurrente alegó el acta de la Inspección de Trabajo para modificar el relato fáctico, que no fue estimado por la Sala; y, tercero, el actor ha tenido conocimiento de las resoluciones administrativas y ha podido realizar una apertura del proceso judicial, donde puede cuestionar los criterios aplicados y mantener su pretensión.

Según lo referido vamos a confirmar la sentencia de instancia y únicamente señalaremos que, en último término, en aras a tutelar el derecho de la acción, no se cuestiona directamente el criterio que se ha adoptado para la revocar la sanción de la empresa. Este es el de apreciar que como no se estableció la concurrencia de una situación de acoso en el trabajador, según indicó la sentencia de esa Sala del TSJPV ya referida de 16-5-2017 , la empresa no era responsable de ningún ilícito laboral. Salvo las consideraciones que realiza la parte, sin modificar el relato fáctico, no existe ninguna pretensión concreta que pueda determinar la revisión del criterio mantenido tanto por la autoridad laboral, como por nuestra anterior resolución (la que lógicamente debemos seguir por aplicación del principio de cosa juzgada positiva y del principio de contrarios, que imposibilita el que para los mismos supuestos se apliquen criterios distintos ¿ TC 25-3-2003, sentencia 34-), de donde se desprende el rechazo de lo alegado por el recurrente.

La confirmación de la sentencia de instancia no implica la imposición de costas por aplicación del art.

235 LRJS .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Teodosio , ha venido prestando servicios para la empresa AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL, S.L. desde el 18/04/1991, con categoría profesional de Director de Sucursal.



SEGUNDO.- En fecha 16/06/2017 se ha dictado resolución por el INSS que declara al actor afecto de una Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo.



TERCERO.- En fecha 21/11/2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia emitió acta de infracción en la que se propone la imposición de una sanción por importe de 60.000 euros, de conformidad con las siguientes conclusiones: "1.- Modificación de las funciones y tareas a realizar por el trabajador con una total indefinición de las tareas a realizar por el mismo, que conlleva una situación de inseguridad en el trabajo y de ambigüedad o conflicto de rol derivado de no tener claro lo que tiene que hacer, los objetivos del trabajo y la responsabilidad inherente que conlleva, sin que por parte de la empresa se hubiesen adoptado las medidas de información necesarias para evitar esta indefinición.

2.- Al punto anterior se añade el cambio de condiciones como el horario de trabajo (ya que aún cuando mismo cayó en situación de Baja médica por incapacidad temporal y no llegó a realizar el nuevo horario porque el cambio de horario se lo entregan en julio), lo cierto es que con la modificación del horario que se le quiso imponer, se hacía más latente para el trabajador la modificacion de las condiciones de trabajo del mismo, a pesar de no haber procedido a la firma de la novación de su contrato.

3.- Si bien Dña. Rosario no comienza a prestar sus servicios en Bilbao definitivamente hasta el 1 de agosto de 2.014, anteriormente y durante el mes de junio, la misma había estado yendo a la oficina de Sabino Arana de Bilbao, de modo discontinuo, pero casi a diario, durante el mes de Julio de 2.014, propiciando una desubicación física del trabajador tanto respecto de su lugar de trabajo como respecto de los equipos y medios materiales necesarios para realizar su trabajo, vaciando su puesto de trabajo tanto le contenido material como funcional.

4.- Se pone en conocimiento del Responsable de Recursos Humanos por parte de la representación de los trabajadores de Bizkaia que: 1) Queremos hacer constar que durante los últimos meses se están dando una serie de circunstancias que están contribuyendo a una sensación generalizada de tensión y malestar en la oficina y nos vemos en la obligación de comunicarlo a quién proceda: 2) Entendemos que el momento de inflexión se produce cuando se prescinde de los servicios de Teodosio como Director de las Oficinas de Bizkaia, reubicándose en el mostrador sin tan ni siquiera escritorio, ni ordenador, totalmente necesarios, para proceder a realizar su trabajo diario, siendo menospreciado constantemente como trabajador y persona, presenciándolo nosotros día tras día.

Comentar que este empleado se encuentra en situación de incapacidad temporal desde agosto del año pasado (¿)'.

Dicho escrito hace referencia a una situación de vacío de contenido funcional del puesto de trabajo de Teodosio y a una situación de desubicación fíasica que le impide realizar su trabajo diariamente y que la representación legal de los trabajadores en Bilbao califica como menosprecio constante como trabajador y como persona.

Sin embargo y a pesar de la gravedad de lo expuesto en el anterior escrito, la empresa no otorga al mismo la califacion de denuncia al objeto de iniciar un procedimiento de investigación y/o expediente informativo que le permita averiguar los hechos puesto en su concomiento por la representación legal de los trabajadores de Bizkaia y lo único que hace es preguntar sobre dicho aspecto en las reuniones con el Comité Intercerntros antes detalladas, a pesar de que en el citado Comité no estaba presente ningún representante legal de los trabajadores de Bizkaia, ya que la que ostenta dicha representación se encontraba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común en el período al que se refiere la realización de tales reuniones.

Por otro lado se comprueba que aún estando en situación de baja médica por Incapacidad Temporal en fecha de 8 de mayo de 2.015 la Delegada de Personal de Bizkaia en contestación al correo recibido en fecha 27 de abril de 2015, le comunica al responsable de Recursos Humanos referido que le parecería bien poder tener una reunión la RLT de UGT de Bilbao con el Departamento de RRHH de Bilbao y queda a la espera de una propuesta de fecha para la misma , sin que dicha fecha se llegue a fijar.

En fecha 11.05.15 el citado responsable de recursos humanos comunica mediante gorreo electrónico a la Delegada de Bizkaia por UGT Dña Trinidad , que se ha incluido en el orden del día de la reunión del Pleno del Comité Intercentros un punto sobre la situación en Bilbao, pero a continuación en el Acta de la citada reunión se puede leer lomo el mismo señala que se ha puesto en contacto con la empleada Trinidad para aclarar los puntos que la misma considere oportunos, pero que ha dicha fecha había sido imposible tal comunicación.

Todos los aspectos hasta aquí expuestos considerados en su conjunto se consideran indicios con suficiente relevancia y entidad para depurar responsabilidad administrativa frente a ATESA, que con su conducta tanto activa como omisiva, ha propiciado un entorno de trabajo humillante, degradante y ofensivo para el trabajador susceptible de causarle daño a su salud física y/o psíquica.

Así se considera que el trabajador referenciado ha sufrido una situación de acoso moral y violación de la consideración debida a la dignidad del mismo como trabajador constitutiva de infracción administrativa en materia laboral por vulneración a lo dispuesto en el artículo 4.2 e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La vulneración de este precepto está tipificada y calificada como infracción de carácter MUY GRAVE en materia de RELACIONES LABORALES en el artículo 8.11 del RDL 5/2000 de 4 de agosto , por el aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiéndose una sanción de 60.000 euros, teniendo en cuenta a efectos de graduar la sanción, lo dispuesto en el citado TR en el artículo 39.2 : por los perjuicios causados al trabajador ( daños en la salud psíquica que han supuesto para el trabajador un largo período de incapacidad temporal tal y como ha quedado reflejado en el presente Acta y por la cifra de negocios de la empresa (¿)".



CUARTO.- En fecha 14/12/2016 la empresa TRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S.A. presentó escrito de alegaciones frente al citado acta.



QUINTO.- En fecha 10/05/2017 se dictó resolución por la que se estima la propuesta de sanción contenida en el acta de infracción y se impone a la empresa demandada una sanción de 60.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 8.11 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , desestimando las alegaciones formuladas por el empleador.



SEXTO.- En fecha 15/06/2017 por la representación de la empresa se formula la Recurso de Alzada informando con fecha 21/06/2017 la Directora de Trabajo y Seguridad Social, sobre el recurso de alzada.

SEPTIMO.- En fecha 04/09/2017 se dictó resolución por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social por la que se estima el recurso de alzada y se anula la resolución de 10/05/2017 de la Directora de Trabajo y Seguridad Social.

Se argumenta en la resolución lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vaco de fecha 16/052017, por la que se confirma 1a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Bilbao, autos 435/2016, que considera que la situación de IT es derivada de accidente de trabajo, por cuanto que si bien no existió una conflictividad laboral propiamente dicha, ni una situación de acoso, menoscabo o humillaciones personales del trabajo, lo que existió fue un cambio organizativo laboral que determinó que el trabajador no se viera satisfecho en sus expectativas profesionales y desbordado por la situación de trabajo y de falta de promoción, lo que conllevó que el mismo somatizase los cambios como cambios perjudiciales para él, sintiéndose desbordado e iniciando la IT.

OCTAVO.- Salvo la comparecencia celebrada ante la Inspección el día 13/102016 a las 13:00 horas, y, que dio lugar al acta de infracción de fecha 26/11/2016, el demandante no ha sido parte, ni ha sido informado de los sucesivas alegaciones o en su caso recurso y las resoluciones que se han dictado tras emitirse el referido informe, y que han finalizado con la nulidad del acta de infracción.

NOVENO.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Teodosio contra DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO y AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S A, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao dictó sentencia el 9-11-2018 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a la impugnación del procedimiento administrativo de sanción tramitado contra la empresa ATESA, y por la que se estimó el recurso de ésta procediéndose a su archivo por aplicación del criterio que había establecido por esta Sala de lo Social del TSJPV el 16-5-2017, recurso 979/17 , interpretando que los hechos acontecidos respecto al beneficiario no integraban una situación de acoso, sin perjuicio de atribuir a la contingencia de accidente de trabajo el período de Incapacidad Temporal.

En la demanda se denunciaba por el recurrente que no se le había dado trámite de audiencia en el procedimiento administrativo de la sanción, y por ello instaba que se retrotrayesen las actuaciones, previa nulidad de las mismas desde la fecha del Acta de Infracción hasta el momento posterior a emitirse la misma, notificándose la trabajador la totalidad de las actuciones.

Para la Magistrada recurrida la falta de audiencia en el expediente no implica la nulidad del mismo, y citando diversa jurisprudencia, a la postre, se precisa que si ha existido un conocimiento de la resolución que es posible impugnar en vía judicial, es en ésta donde se pueden alegar y pretender las peticiones de la parte.

Previamente se ha rechazado la concurrencia de las excepciones de falta de acción y falta de legitimación activa.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , realiza una pluralidad de enumeración de preceptos denunciados, aunque luego, posteriormente, en su argumentación algunos los cita, y otros los omite, sin realizar un alegato específico de la infracción que de la normativa invocada ha llevado a cabo la sentencia recurrida.

Por tanto, existe una cita genérica de normas que es impropia del recurso extraordinario de suplicación, pues puede constituir a la Sala en parte del procedimiento, perdiendo su imparcialidad y constituyéndose la misma en parte del proceso ( TS 20-9-2016, recurso 239/2015 sobre este extremo). Pese a ello, es cierto que el recurrente en su esfuerzo alegatorio lleva a cabo una censura del criterio aplicado en la instancia partiendo de su pretensión, la de ser interesado y parte en el procedimiento administrativo, por lo que procederemos a analizar el recurso.

Previamente, sin embargo, debemos realizar dos observaciones relativas a los argumentos que han utilizado las impugnaciones del recurso.

En primer término, y respecto a la empresa, en cuanto que la misma señala que ha existido una variación de la petición inicial de demanda y la que se formula en el recurso, vamos a indicar que, efectivamente, es diferente la petición de instancia de la que se aborda en el recurso, siendo que aquella se refería exclusivamente a la nulidad del expediente administrativo y ésta incluye una resolución sobre la conducta empresarial y la sanción revocada. Por tanto, solamente vamos a analizar los perfiles que se indicaron en demanda. Cabe, todavía, señalar que aunque el recurso impugna formalmente la exoneración de responsabilidad de la empresa, no lleva a cabo una argumentación concreta sobre la conducta empresarial si no es en términos de cuestionamiento de los hechos tenidos en cuenta, pero sin abordar el núcleo central de la desestimación que se efectuó de la responsabilidad empresarial, y que fue: la concurrencia de una sentencia de esta Sala que declaró que no existía acoso.

Y, en segundo lugar, la autoridad laboral señala que concurre una falta de legitimación activa. En cuanto que esta entidad no ha recurrido la sentencia de instancia y mantenido a través del recurso de suplicación, que era el oportuno, su excepción, no se va a proceder a su análisis (diferente es el caso en el que se alega subsidiariamente una determinada circunstancia como es un hecho excluyente ¿prescripción-, en que para el caso de estimarse la demanda pudiera examinarse esa excepción; que, a su vez, y en orden al óbice presentado, en su caso, solamente sería oportuno en esta vía de suplicación si se diese lugar al recurso).



TERCERO.- Abordando la cuestión de fondo, el recurrente viene a sustentar su petición en base a las siguientes líneas discursivas que extraemos de la pluralidad de alegatos que se realizan: primero, se mantiene que el recurrente está incluido dentro del concepto de interesado, y que por tanto tiene una atribución de parte del procedimiento administrativo; segundo, ha concurrido una situación de acoso en la empresa que se deduce del Acta de la Inspección; tercero, no ha sido receptor de ninguna notificación, y si hubiese tenido conocimiento y se le hubiese facilitado la audiencia en el expediente administrativo hubiese realizado alegaciones y ofertado, dice, explicaciones oportunas perfilando los datos concretos que habían concurrido; cuarto, discrepa de la sentencia de esta Sala de 16-5-2017, recurso 979/17 ; y, quinto, reitera diversas cuestiones que considera son incorrectas en el propia Acta de la Inspección, sobre datos y personas implicadas.

Las anteriores líneas que hemos sintetizado conducen al recurrente a pedir que es parte interesada y que tiene derecho a que se confirme la inicial resolución de 10-5-2017 por la que se imponía la sanción a la empresa; que se le notifique la resolución y que se retrotraigan las actuaciones; y, por último, que se confirme la sanción. Ya hemos dicho que de estas peticiones, en principio, solamente son examinables las dos primeras, pues son aquellas a las que se refería su pretensión inicial.

Para concretar la resolución que dictamos vamos a señalar que el recurrente cita como preceptos infringidos los siguientes: arts. 9 , 20 y 21 (también la Disposición 26ª) del RD 928/98 ; 4 , 53 y 118 de la Ley 39/15 (también cita los de la Ley 30/92); 4 del ET; 15 y 18 CE; y 3 la Ley 50/15 (sobre éste no hace ninguna referencia posterior salvo error u omisión nuestro).



CUARTO.- El art. 9 del RD 928/98 excluye del concepto de interesado al denunciante, por lo que, en principio, su intervención dentro del procedimiento sancionador viene motivada y encauzada por su propia intervención como tal interesado, sin ninguna obligación por parte de la autoridad laboral de introducir en el expediente administrativo ni la audiencia ni el conocimiento de los actos. Ello es independiente de que pueda realizarse, e incluso pudiera ser conveniente.

El referido precepto remite a la Ley actual 39/15, y de ésta podemos deducir que el concepto interesado se alude a dos distintas categorías como son aquellas personas a quienes se refiere directamente el procedimiento, por ser destinatarios primarios de las potestades administrativas; y, aquellas que ostentan una situación jurídica que puede verse afectada por la resolución que se dicte.

Consideramos que el demandante no está incluido en el primer grupo, sino en el segundo, en cuanto que la resolución que se dicte puede afectar a sus propios derechos, pero no en el mismo procedimiento, porque la sanción y su eficacia revierte sobre la empresa o los sujetos de posible responsabilidad, pero no el beneficiario. Observemos que el recurrente mantiene un interés directo en la sanción, entre otras cuestiones porque de la misma pudiera derivar un incremento de las prestaciones generadas en el ámbito de la Seguridad Social, por ser la responsabilidad empresarial un prius posible y definible de la misma; o, dentro de la esfera de la culpa subjetiva del empleador pudiera revestir transcendencia la responsabilidad administrativa impuesta a la empresa. Las consecuencias del accidente de trabajo no se agotan en las prestaciones de Seguridad Social que pueden incrementarse en distintos ámbitos de responsabilidad contractual o de falta de prevención.

Consideramos que el recurrente tiene el carácter de interesado, en el sentido que hemos indicado. El interesado, conforme a la Ley indicada tiene facultades para personarse en el procedimiento, como conocer lo actuado y presentar escritos. Ahora bien, no deducimos que obligadamente deba ser notificado, salvo su personación previa, y recibirá audiencia si lo insta. De aquí el que se requiera una iniciativa que estimule la actuación administrativa para estos actos de comunicación por parte de la administración.

Pero, si incluso fuese su concepto de interesado directo recordemos que la jurisprudencia viene indicando que solamente son objeto del procedimiento judicial las resoluciones definitivas, no las actuaciones previas del expediente administrativo (TS 9 de julio de 2003, recurso 1375/2002 ). Y, desde otra perspectiva: por un lado, solo se puede examinar el expediente administrativo si se acredita una manifiesta indefensión ( TS 25-10-2004, recurso 2920/2003 ); y, de otro, el procedimiento administrativo se subsana en sus posibles vicios por el conocimiento de la acción judicial, que se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , que no se aplica a esa vía preprocesal ( TS 9-5-2008, recurso 605/2007 ). Y, abordando ya directamente la posibilidad de que en el procedimiento administrativo no se haya dado audiencia a la parte, que consideramos no era necesaria, se viene indicando que la falta de audiencia solamente es motivo de nulidad del procedimiento administrativo cuando se ha producido manifiesta indefensión (Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 16-3-2005, recurso 2796/2001 y TS, Sala Social, de 18-5-2017, recurso 1720/2015 ).

Corresponde, en definitiva, indicar que solamente hay nulidad del expediente administrativo si se ha producido indefensión, la que resulta subsanable en la vía judicial. Y, en nuestro caso, varios hechos conducen a no apreciar indefensión.

Primero, porque consta en el Acta de la Inspección de Trabajo (folios 47 y 50) que existió audiencia del recurrente, y éste presentó la documentación que consideró oportuna, realizándose entrevistas con ambas partes (empresa y trabajador); segundo, porque, tal y como indica la impugnación del recurso, en la sentencia dictada por el esta Sala el 16- 5-2017 el recurrente alegó el acta de la Inspección de Trabajo para modificar el relato fáctico, que no fue estimado por la Sala; y, tercero, el actor ha tenido conocimiento de las resoluciones administrativas y ha podido realizar una apertura del proceso judicial, donde puede cuestionar los criterios aplicados y mantener su pretensión.

Según lo referido vamos a confirmar la sentencia de instancia y únicamente señalaremos que, en último término, en aras a tutelar el derecho de la acción, no se cuestiona directamente el criterio que se ha adoptado para la revocar la sanción de la empresa. Este es el de apreciar que como no se estableció la concurrencia de una situación de acoso en el trabajador, según indicó la sentencia de esa Sala del TSJPV ya referida de 16-5-2017 , la empresa no era responsable de ningún ilícito laboral. Salvo las consideraciones que realiza la parte, sin modificar el relato fáctico, no existe ninguna pretensión concreta que pueda determinar la revisión del criterio mantenido tanto por la autoridad laboral, como por nuestra anterior resolución (la que lógicamente debemos seguir por aplicación del principio de cosa juzgada positiva y del principio de contrarios, que imposibilita el que para los mismos supuestos se apliquen criterios distintos ¿ TC 25-3-2003, sentencia 34-), de donde se desprende el rechazo de lo alegado por el recurrente.

La confirmación de la sentencia de instancia no implica la imposición de costas por aplicación del art.

235 LRJS .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 9-11-2018 , procedimiento 1151/2017, por don Alexander Frías Bermejo, Abogado que actúa en nombre y representación de don Teodosio , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1102-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1102-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.