Sentencia Social Nº 1236/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RECURSO NÚM. 1061/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Rodríguez Rodríguez

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

Ilmo. Sr. D Ricardo Ron Latas.

A CORUÑA, VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001061 /2008 interpuesto por María Rosa contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. Pilar Yebra Pimentel Vilar.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª María Rosa, en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado Dª Dolores y el MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000705 /2007 sentencia con fecha doce de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-La demandante Dª María Rosa, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 Ptas, viene prestando servicios para la demandada Dª Dolores con NIF NUM001, desde el 18-7-02, con categoría profesional de dependienta, y percibiendo un salario mensual correspondiente al salario mínimo interprofesional./ Segundo.- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 23-2-06 a 20-7-07 con el diagnostico de trastorno adaptativo. Fecha en que la inspección del Instituto Nacional de la Seguridad Social le dio el alta a efectos de la prestación económica./ Tercero.- El día 1-8-07 la actora acudió a su puesto de trabajo acompañada de dos testigos, tras haber solicitado la demandante el horario por escrito, la jefa la mandó marchar al no tener parte de alta médica./ Cuarto.- Desde el 2 de agosto hasta el 10 de agosto de 2007 la trabajadora y la empresaria se estuvieron mandando varios burofax, a efectos de determinar el día y hora que tendría que reincorporarse. Finalmente se acordó que fuera el 13-8-07 a las 10 horas./ Quinto.- El día 13-8-07 sobre las 9.30 horas, la actora se reincorporó a su puesto de trabajo y sobre las 11.00 horas la demandada mandó marchar a la demandante, la haber producido una reducción de jornada. Ésta interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo, al desconocer su horario y no tenerlo la empresaria en lugar visible. El día 14 de agosto acudió un inspector de trabajo al centro de trabajo y le indicó a la empresaria que debía tener el horario en lugar visible y que no se podía modificar el mismo sino a través del procedimiento regulado en el articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores./ Sexto.- El día 23-8-07 la actora volvió a comenzar un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída. Parte que figura unido a las actuaciones y que se da por reproducido./ Séptimo.- La empresaria abonó las nóminas a la actora siempre entre los días 4 y 10 de cada mes, a entregar el dinero a la gestaría, que se encargaba de realizar la transferencia a la trabajadora./ Octavo.- El día 24-9-07 l empresa demandada ha dado de baja en la Seguridad Social a la actora, tras haber estado mas de 18 meses en situación de incapacidad temporal./ Noveno.- La actora no ha ostentado en la empresa durante le último año cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ Décimo.- Los días 8 y 10 de octubre de 2007 se celebraron los preceptivos actos de conciliaron relativos al proceso de extinción de la relación laboral y de despido ante el Ser- vicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyeron como intentados sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Rosa contra Dolores, absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la misma, al considerarse correcta la extinción de la relación laboral operada por la empresa.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por Dª María Rosa contra Dolores, y absolvió a la demandada de las peticiones contenidas en la misma, al considerarse correcta la extinción de la relación laboral operada por la empresa.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados el segundo en el apartado b) del articulo 191 y el primero y tercero en el apartado c) del mismo texto legal, pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero y tercero infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del Art. 191 de la LPL , denuncia infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión ;y en el subapartado A del motivo alega la improcedencia de la prueba propuesta, alegando violación del Art. 24 .2 de la CE alegando indefensión, por cuanto que la actora propuso entre otras pruebas la testifical-pericial, que fue inadmitida por la juzgadora a quo, al no haber sido impugnados los informes emitidos por los diferentes facultativos, recurriendo en reposición y solicitando la suspensión, que fue denegada y estima que con ello se le denegaron las periciales trascendentales en la determinación objetiva del mobbing y su incidencia en el plano psicológico, como causantes de la baja laboral de larga duración que padeció la actora, y estima que vedándole el testimonio de los facultativos se inutilizo una prueba documental que devino inútil al resultar ilegible lo que impidió valorar la totalidad de los hechos generando indefensión.

Pues bien respecto de ello decir que además de que el motivo alegado se fundamenta en el apartado c) y debió articularse por la vía del apartado a), pues denuncia la infracción de norma de procedimiento que origina indefensión, tampoco se solicita expresamente de prosperar este motivo la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la infracción procedimental, a fin de llevar a cabo la prueba pericial propuesta.

Para que sea estimado un motivo de nulidad en sede de suplicación es preciso que: 1º) en las actuaciones de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24. 2º ) que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia. 3º) que el defecto procesal sea invocado precisamente por la parte que no la provocó. 4º) la infracción ha de ser de tal índole que haya producido indefensión y 5º) que se haya formulado protesta en tiempo y forma. De los requisitos expuestos, los puramente formales, es decir, el segundo y el tercero y quinto, se han cumplido en el presente caso. Así consta expresamente la cita de los preceptos que considera la parte actora recurrente infringidos, el defecto procesal no ha sido provocado por la parte actora, pero no consta la protesta en el acta de juicio al denegar la práctica de la prueba pericial.

Y ha de analizarse además si concurren o no los otros requisitos materiales o sustantivos.

El derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa forma parte de la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 de la CE (SSTC 51 entre otras muchas) derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características (SSTS de 20-12-89 [RJ 19899055] y 2-10-90 [RJ 19907517 ]), de forma que si una prueba es admitida, y por lo tanto se considera pertinente y relevante, debe ser practicada con posterioridad so pena de nulidad (STS de 20-12-88 [RJ 19889867 ]), salvo que se justifique posteriormente la causa de su falta de práctica (STS de 23-10-90 [RJ 19907933 ]). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. El Tribunal Constitucional ha reconocido las interrelaciones existentes entre la indefensión contemplada entre el art. 24.1 de la CE y el derecho a los medios de prueba, habiendo declarado que «la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho» (sentencia 51/85, de 10 de abril ), y de este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias puede producir indefensión. A su vez la sentencia del Tribunal Constitucional 147/87, de 25 de septiembre (RTC 1987147 ), declara que el art. 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como derecho fundamental ejercitable en cualquier tipo de proceso y que dicho derecho, inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el propio Juez o Tribunal, lo cual no implica la pérdida de la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba mas así como la parte debe alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y peticiones de la demanda también debe el Juez explicar su juicio negativo a la admisión de la prueba.

Que el art. 24.2 de la CE reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en virtud del cual las partes tienen derecho a que las pruebas pertinentes le sean admitidas y practicadas en juicio, sin que quepa una denegación u omisión de su practica por causas atribuibles al órgano judicial que impliquen una limitación injustificada, por incongruente, irrazonable o arbitraria, del derecho a la defensa y así el TC ha declarado que «la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión, marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho, y de este modo la denegación de pruebas en determinadas circunstancias puede provocar indefensión» (SS. 7 dic. 1983 [RTC 1983116] y 10 abr. 1985 [RTC 198551 ]), exigiéndose que para que la denegación de la práctica de la prueba produzca la indefensión y pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones solicitada se justifique la importancia de la prueba denegada.

En el presente procedimiento resultan como relevantes los siguientes datos: a) la prueba denegada (testifical- pericial), tal y como constato el auto de 19-10-2007 se debió entre otras razones, como consta en la propia resolución, a no haberse impugnado los informes emitidos por los mismos , lo que lleva a la admisión de estos como prueba documental e interpuesta por la actora recurso de reposición este fue desestimado por auto de fecha 27 de noviembre de 2007 en base a que no procede admitir la practica de la prueba testifical-pericial, por considerar que no es necesario practicarla para el fin que se pretende conseguir en la misma, y además los informes médicos son de la sanidad publica y no han sido impugnados por la parte demandada b) la actora tampoco hizo constar la protesta en acta de juicio por la no admisión de dicha prueba, y c) no consta ni la importancia de esa prueba ni la supuesta indefensión que se dice se origino su no admisión y practica .Pues para que pueda apreciarse la existencia de indefensión, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, en definitiva, el incumplimiento debe tener una repercusión real sobre los derechos de defensa y contradicción, privando de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que ser reclama o de replicar las posiciones contrarias a esa reclamación .y lo cierto es que en el supuesto de autos, los que se pretendía con la pericial era la ratificación de unos informes médicos que han sido aportados, que no han sido impugnados y que la juzgadora valoro al estar emitidos por la sanidad publica ; por lo que no se aprecia en modo alguno la repercusión que sobre el derecho de defensa hubiese tenido la denegación de la práctica de dicha prueba, y no apreciándose indefensión por las razones antedichas es obvio que el motivo, defectuosamente articulado, no puede prosperar .

La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica.

En cuanto a la pretensión revisoría, hemos de exponer, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 (RJ 19934666), 15 (RJ 19956261) y 26 de julio (RJ 19956342) y 26 de septiembre de 1995, 2 (RJ 19987878) y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 (RJ 20001438), 24 de octubre de 2002 (RJ 200210920) y 12 de mayo de 2003 (RJ 20035438 ), que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): «1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados». Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 [RJ 19852664] y 5 de junio de 1995 [RJ 19954756 ]).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero [RTC 198944] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024], con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980 [RJ 19801101], 30 de octubre de 1991 [RJ 19917752], 22 de mayo [RJ 19934905] y 16 de diciembre de 1993 [RJ 19939961] y 10 de marzo de 1994 [RJ 19942282 ]).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero (RJ 1990889) y 6 de noviembre de 1990 (RJ 19908552 ), en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 y 91.2, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral .

Conforme a ello es claro que no puede prosperar la revisión pretendida, pues el presente recurso bajo dos apartados, hechos y fundamentos de derecho, incluye distintos subapartados mezclando desordenadamente argumentaciones referidas al relato fáctico de la sentencia, sin fundamento documental o pericial hábil para su modificación y sin proponer redacción alternativa y argumentaciones referidas a los fundamentos legales.

En definitiva la recurrente se limita a incluir e insistir en una descripción de circunstancias fácticas carentes de sustento probatorio, mezclando revisiones de hechos con denuncias de derecho, sin proponer una redacción alternativa a los hechos declarados probados de la sentencia, y además incluyendo consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Finalmente, la recurrente y con amparo procesal en el apartado c) del Art. 191 de la LPL , y con defectuosa técnica procesal, pues mezcla revisiones fácticas con denuncias jurídicas, denuncia infracción del Art. 50 del ETT , alegando que en el presente caso se han acreditado los siguientes incumplimientos en los deberes empresariales: impagos de salarios, retrasos injustificados en los abonos de sus salarios, modificación unilateral de la jornada de trabajo, negativa a facilitar nominas y documentación a la trabajadora, y vulneración de la doctrina jurisprudencial, estimando que en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos configuradores del acoso moral, entendido este como conducta no deseada por el trabajador que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo en el ámbito de su relación laboral. Alegando asimismo en el segundo motivo, aunque con amparo en el apartado b) que debería declararse la existencia de un despido improcedente a la vista de la prueba practicada ;pretendiendo en definitiva que se ha de estimar acreditado la existencia de elementos relevantes que amparan la demanda del trabajador en orden a la estimación de la pretensión de rescisión contractual al amparo del art 50 por acoso moral ; y subsidiariamente denunciando infracción del Art. 222 y 223 de la LPL estima que el despido debió de ser calificado como improcedente ..

El motivo no puede prosperar por varias razones. En primer lugar por cuanto que ya que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 (RJ 19794300) y 10 de mayo de 1980 (RJ 19802112 )- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 [RJ 20002043 ], si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren.

En segundo lugar, por cuanto que partiendo de los hechos que constan en el relato fáctico inmodificado, y que consisten esencialmente en los siguientes: a) la demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 18 de julio de 2002, con categoría de dependienta y salario correspondiente al salario mínimo interprofesional, y ha permanecido en situación de baja por incapacidad temporal desde el 23 de febrero de 2006 a 20 de julio de 2007 con el diagnostico de trastorno adaptativo. b) el día 1 de agosto de 2007 la actora acudió a su puesto de trabajo acompañada de dos testigos, tras haber solicitado la demandante el horario por escrito, la jefa la mano marchar al no tener parte de alta medica. c) desde el 2 de agosto al 10 de agosto, trabajadora y empresaria se estuvieron mandando diversos burofax, a efectos de determinar el día y la hora que tendría que reincorporarse, finalmente se acordó que fuese el día 13 de agosto a las 10 de la mañana .el citado día 13 de agosto de 2007 sobre las 9,30 horas, la actora se reincorporo a su puesto de trabajo y sobre las 11,00 horas la demandada mando marchar a la demandante, al haber producido una reducción de jornada, esta interpuso demanda a la inspección de trabajo, al desconocer su horario y no tenerlo la empresaria en lugar visible. Y el día 14 de agosto acudió un inspector de trabajo al centro de trabajo y le indico a la empresaria que debía tener el horario en lugar visible y que no se podía modificar el mimo sino a través del procedimiento regulado en el Art. 41 del ETT. d) el día 23 de agosto de 2007 , la actora volvió a comenzar un nuevo proceso de Incapacidad temporal por recaída. e) la empresaria abono las nominas a la actora siempre entre los días 4 y 10 de cada mes, a entregar el dinero a la gestoría que se encargaba de realizar la transferencia a la trabajadora. f) el día 24 de septiembre de 2007 la empresa demandada ha dado de baja en la seguridad social a la actora, tras haber estado mas de 18 meses en situación de incapacidad temporal.

Respecto de la denuncia de infracción del Art. 50 del ETT , por estimar que concurre causa justa para la extinción del contrato por acoso moral, decir que, en efecto en el supuesto de autos, y según resulta del inmodificado relato fáctico, tras haber decaído el motivo de revisión instado por la actora, resulta que la demandante no ha acreditado que concurra justa causa para extinguir el contrato, pues si bien mantiene que la empresaria, su marido e hijo la acosan y perturban en sus labores de vigilancia, que le imputan que falta de dinero de caja y le imputan a ella, así como agresiones verbales, lo cierto es que como razona la juzgadora de instancia estas situaciones que alega no ha logrado acreditarlas.

Que el mobbing, exige jurídicamente para su apreciación que el comportamiento constitutivo de acoso, suponga -una presión que suponga un ataque severo y directo de la persona del trabajador, no estando comprendidas todas las situaciones que supongan un conflicto laboral, es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, pueda calificarse como acoso moral, sin perjuicio obviamente, de que tales practicas abusivas encuentren respuestas a través de otras vías previstas legalmente _ que además sea consecuencia de su actividad laboral y- sea tendenciosa, es decir que responda a un plan explicito que requiera una permanencia en el tiempo ; y

Y lo cierto es que en el supuesto de autos, de la descripción de los hechos que constan en el inalterado relato fáctico no se deduce la existencia de mobbing, que de hecho desde la fecha en que se presenta la demanda hasta la fecha del juicio, la actora presto servicios escasamente 8 días, lo que hace difícil sostener esa continuidad que se exige para que un comportamiento pueda ser calificado de acoso moral, todo lo cual conduce a la desestimación de este motivo del recurso .

La parte recurrente en el ultimo motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 222y 223 de la LPL , denuncia efectuada por estimar la existencia de un despido tácito que debería declararse improcedente ; cabe decir, que en efecto en el presente caso, en principio no consta la voluntad extintiva que se sostiene, pues lo único que consta en el relato fáctico es que en efecto la empresaria el día 24 de septiembre de 2007 dio de baja a la trabajadora y dejo de cotizar ( al haber transcurrido mas de 18 meses de I.Temporal, como consta al folio 167 de los autos ) y ello al amparo de lo establecido en el Art. l31.2 bis de la LGSS, el cual dispone que :"cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo máximo fijado en el párrafo primero del apartado a) del numero 1 del Art. 128, plazo de doce meses, o, en su caso hasta de 18 meses, se examinara necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado que corresponda como invalido permanente.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en que continúe la necesidad de tratamiento medico, por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presente el trabajador, se valorara y calificara la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses. Solo en este supuesto no se exigirá para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente durante seis meses, un periodo de cotización distinto al establecido para la incapacidad temporal...".

Estableciendo el ultimo párrafo del citado precepto que: "...Durante el plazo de tres meses previsto para la calificación de la incapacidad, una vez agotado el plazo de duración máximo de dieciocho meses de la incapacidad temporal, no subsistirá la obligación de cotizar".

Por consiguiente en principio parecería que no nos encontramos ante un despido tácito que merezca la calificación de improcedente, como de forma subsidiaria se mantiene en el recurso y ello por cuanto que en definitiva la empresa haciendo uso de la facultad prevista en el párrafo ultimo del Art. 131 .2 bis de la LGSS y al haber transcurrido mas de 18 meses la actora en situación de incapacidad temporal, la empresa dejo de cotizar por la trabajadora, con dicho amparo legal, lo cual en principio no supone una decisión extintiva frente a la cual pueda accionar la actora por despido tácito.

Pero y aun sin proceder a la revisión fáctica por la defectuosa técnica procesal efectuada por la actora-recurrente, lo cierto es que en un examen complementario de las actuaciones consta al folio 160 de los autos una liquidación, baja y finiquito por todos los conceptos a día de 24 de septiembre de 2007, en la que consta que se extingue la relación laboral, y siendo ello así, y dado que el Art. 131 de la LGSS no implica la extinción de la relación laboral, sino la suspensión en la obligación de cotizar, pero la baja reflejada al folio 160 con finiquito y extinción de la relación laboral implica el cese efectivo de la relación laboral, y siendo ello así, es obvio que nos encontramos ante un despido tácito (puesto que el Art. 131.2bis autoriza a la empresa tras agotar los 18 meses de IT a dejar de cotizar, pero ello en modo alguno permite a la empresa dar de baja a la trabajadora y extinguirle la relación laboral, que según se deduce de la documental fue lo que aconteció en el supuesto de autos, por ello existiendo un despido tácito con la extinción de la relación laboral, ello supone con toda evidencia un despido que al carecer de causa ha de calificarse de improcedente. Lo que conduce a la estimación de la petición subsidiaria y declaración de la improcedencia del despido con las consecuencia previstas legalmente.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando la pretensión principal contenida en el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Rosa, contra Dolores y el MINISTERIO FISCAL, relativa a la extinción del contrato por acoso moral y estimando la subsidiaria debemos declarar y declaramos improcedente el despido tácito producido, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir a la trabajadora o a indemnizarla en la cantidad de cinco mil ciento ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos, (5.181,52 Euros), y sin que proceda el abono de salarios de tramitación mientras se encuentre la actora en situación de Incapacidad Temporal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.