Sentencia Social Nº 1236/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 856/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1236/2013

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 856/13, interpuesto por Dª Belinda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de GRANADA en fecha 13 de marzo de 2.013 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Belinda en reclamación sobre PRESTACIONES (BASE DE COTIZACIÓN) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2.013 , por la que desestimando la demanda promovida por Doña Belinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debía absolver y absolvía a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Doña Belinda con D.N.I. núm. NUM000 , prestó servicios para la EMPRESA NACIONAL SANTA BARBARA DE INDUSTRIAS MILITARES S.A. hasta el 31 de diciembre de 1997, fecha en que la misma fue incluida en un Expediente de Regulación de Empleo aprobado por el Ministerio de Trabajo en fecha de 21 de febrero de 1.997.

2.-En fecha de 8 de junio de 1999 la actora suscribe un Convenio Especial en el sistema de la Seguridad Social.

3.-En la Cláusula Primera de dicho convenio se hace constar que: 'La acción protectora del Convenio comprenderá la cobertura de las prestaciones correspondientes a invalidez permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y asistencia sanitaria'.

Se da por reproducido dicho convenio que obra a los folios 20 y 21 de los autos.

3.-La actora percibido prestaciones por desempleo para mayores de 52 años en el periodo de tiempo comprendido entre el 3 de junio de 1999 a 9 de octubre de 2011. Se da por reproducido certificado del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 31 de octubre de 2011 que obra al folio 25 de autos

4.-A solicitud de la actora Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta Resolución en fecha de 14 de diciembre de 2010 sobre cálculo aproximado de la cuantía de la pensión de jubilación que a la actora corresponde y se le calcula una pensión del 100% de la base reguladora de 1.830,64 euros.

Finalmente solicitada la pensión de jubilación recae resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de octubre de 2011 en la que se reconoce a la actora una pensión de jubilación en cuantía del 100% de su base reguladora fijada en 1.345,32 euros.

5.-La demandante, no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa en fecha de 31 de octubre de 2011 la cual es desestimada por resolución de fecha 3 de noviembre de 2011. Se interpone demanda en fecha de 21 de diciembre de 2011.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Belinda , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la actora el reconocimiento de una base reguladora superior a la reconocida en vía administrativa para la pensión de jubilación. En concreto en vía administrativa se le fijó en la cuantía del 100% de una base reguladora de 1345,32 euros y en la demanda aspiraba a que se le fijara en la suma de 1830,64 euros.

Por la parte actora se interpone recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se interesa la adición de un nuevo hecho probado que enumera como quinto, (numerando como sexto el originario quinto), y para el que propone la siguiente redacción: 'De la documental aportada al procedimiento por ambas partes, ha quedado acreditado que, al menos a dos de los trabajadores incluidos en el mismo ERE que la demandante, D. Luciano y D. Pio , se les ha sumado las bases de cotización para el calculo de su pensión de Jubilación, tanto la integrada por el convenio especial suscrito para mayores de 52 años, como la que ha cotizado el Servicio Público de Empleo Estatal, no viendo estos disminuidos su poder adquisitivo a la hora de su jubilación respecto de los trabajadores que quedaron en activo en la empresa', lo que funda en los folios 78 y 79 en que figura certificado de la Dirección Provincial del INSS emitido el 15 de enero de 2013 en cumplimiento de la providencia del Juzgado de lo Social de procedencia de 14 de noviembre de 2012, los folios 98 a 100 en que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura la Resolución de 27 de enero de 1996 de la Dirección Provincial del INSS por la que se aprobó a D. Pio la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1930,81 euros conforme al detalle de las bases de cotización del período enero de 1991 a diciembre de 2005 que se adjunta, así como los folios 26 a 28 en que figura el calculo orientativo en la suma de una base reguladora de 1830,64 euros que como información efectuó la Dirección Provincial de INSS en 14 de diciembre de 2010 en relación con la consulta efectuada por la actora acerca de sus posibles derechos de jubilación y cuantía aproximada, al que se adjuntan las bases de cotización del período enero de 1996 a agosto de 2011 calculadas de esta manera orientativa. Además en el desarrollo de la censura de hecho se hace referencia a la testifical del Jefe Administrativo del departamento de Recursos Humanos de la 'Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares SA para acreditar que el espíritu del ERE fue de un lado aliviar la situación de la empresa, autorizando los despidos y bajas incentivadas de trabajadores y de otro garantizar que esos trabajadores no perdieran poder adquisitivo en sus cotizaciones desde el momento del despido hasta la jubilación como tiene ya consagrada abundante jurisprudencia para lo que se suscribió el convenio especial con la Seguridad Social, complementando la base de cotización del INEM, y se garantizó el pago de las cuotas de dicho convenio con la aseguradora Musini Vida para reforzar si cabe más las garantías de los trabajadores y que estos no vean disminuidos su poder adquisitivo en relación a los trabajadores que no se acogieron al ERE y siguieron en activo en la empresa hasta su jubilación.

En cuanto a la a la revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina la revisión propuesta sólo puede prosperar en el extremo de consignar que al trabajador D. Luciano , que al igual que la actora fue incluido en el ERE de Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A., se le sumaron las bases de cotización para el calculo de su pensión de jubilación en 18 de febrero de 2011, tanto la integrada por el convenio especial como la correspondiente al subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años, pero haciendo constar, pues así se desprende de forma inequívoca del folio 78 vto, que al detectarlo y considerarlo erróneo se presentó por el INSS el 13 de diciembre de 2012 demanda de revisión ante la jurisdicción social, pero no en los demás extremos al no desprenderse de la documental invocada que las circunstancias de la actora y del Sr. Pio que se jubiló anticipadamente en enero de 2006 sean las mismas, además de tratarse de incluir apreciaciones que no son susceptibles de fundar un error suplicacional al estar basadas en la apreciación de prueba testifical.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , en realidad se trata de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 162.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 6 y 11 de la Orden Ministerial de 18 de julio de 1991, aduciendo que esta es la norma más beneficiosa para el trabajador afectado y que la norma aplicada tanto en vía administrativa a la hora de resolver la reclamación previa, como por la Magistrada de instancia en la sentencia, esto es, el 24.1.1º de la Orden del TAS 2865/2003 de 13 de octubre no es aplicable al caso concreto al haberse suscrito el mismo en 8 de junio de 1999, por mor de lo establecido en su disposición transitoria que dice que los convenios suscritos con fecha anterior a su entrada en vigor seguirán rigiéndose por la normativa anterior que les sea de aplicación. A juicio de la parte recurrente, la bases de cotización a computar en el período que va desde el 3 de junio de 1999 hasta el 9 de octubre de 2011 deben ser las correspondientes al convenio especial que suscribió en 8 de junio de 1999 tras haber sido incluida en un ERE de la Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A. que fue aprobado por el Ministerio de Trabajo en fecha 21 de febrero de 1997 y al subsidio por desempleo para mayores de 52 años que estuvo percibiendo durante dicho período, antes de solicitar la pensión de jubilación en 14 de octubre de 2011 cuando tenía cumplidos los 65 años.

Pues bien, el Convenio especial de trabajadores perceptores del subsidio por desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, que estaba vigente en la fecha en que lo suscribió la actora, se recogía en la Orden de 18 de julio de 1991, que lo regulaba en el artículo 11, distinguiendo ya entre las contingencias de invalidez permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, así como para servicios sociales, ( regla Primera) en cuyo caso se tomará la base de cotización elegida por el interesado, aplicando al efecto, lo dispuesto en el número 3 del artículo 6º, no obstante, la base de cotización resultante de aplicar lo dispuesto en el apartado a) del artículo 6º, 3 se actualizará aplicando el incremento experimentado por las bases mínimas de cotización desde la fecha de la baja hasta el momento de suscripción del Convenio Especial , sin que la base resultante pueda ser superior a la base máxima correspondiente a la categoría profesional del trabajador, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última, siendo la cuota a ingresar el resultado de aplicar a la cuota íntegra, calculada conforme a lo previsto en el número 1 del artículo 7º, el coeficiente específico correspondiente a las contingencias citadas; de la determinación de la cotización para la contingencia de jubilación (regla Segunda), en cuyo caso la base estará constituida por la diferencia entre la base de cotización a que se refiere la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento el Instituto Nacional de Empleo, aplicándose para determinar la cuota a ingresar, lo dispuesto en el segundo párrafo de la regla primera, si bien el coeficiente será el correspondiente a la contingencia de jubilación. Y estableciéndose como regla Tercera común para ambas, que la suma de las cuotas que resulten de lo dispuesto en las dos reglas anteriores constituye el importe total a de la cuota a ingresar. Mientras que la regulación de este convenio especial se mantiene en el artículo 24 de la Orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre prácticamente en los mismos términos que lo hacia su predecesora la Orden de 18 de julio de 1991. Es decir, pueden suscribirlo los trabajadores perceptores del subsidio por desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación mayores de 52 años. Su régimen es el general con algunas particularidades, pues la cuota en este convenio se obtiene aplicando las siguientes reglas: primera, para las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes, en cuyo caso la cuota se calcula tomado las bases de cotización y tipos generales del artículo 6 de la Orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre y aplicando el coeficiente reductor que fije el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales cada año; segunda, para la contingencia de jubilación que es la que nos ocupa, en cuyo caso conforme a la regla correspondiente, la base de cotización estará integrada por la diferencia entre la base de cotización elegida por el interesado y aquella por la que cotice en cada momento el INEM, a la que se aplicará el coeficiente reductor correspondiente; y tercera, la suma de las cuotas anteriores constituye el total de la cuota a ingresar.

No obstante hay que precisar, que en el caso de autos, al estarse ante un convenio especial que trae causa de baja en un expediente de regulación de empleo aprobado con anterioridad a enero de 1998, los coeficientes reductores que se aplican durante todo el período para la diferencia entre la base de cotización elegida y la que cotice el INEM hoy SPEE para la cobertura de jubilación es del 0,40 en virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Octava en relación con el artículo 21 d) de la Orden TAS/368 /2004 de 12 de febrero.

En consecuencia, las bases de cotización que corresponden al convenio especial son las que resultan de una operación que no se corresponde, simplemente, con la elegida por el interesado sino que la misma es la diferencia entre ésta y aquélla por la que cotice en cada momento el Servicio Público de Empleo Estatal de tal forma que lo que como cuota líquida ingresa el interesado por convenio especial no se obtiene de la base de cotización por él elegida sino de esa diferencia que, a su vez, sirve para fijar la cuota íntegra a la que le es aplicable dicho coeficiente reductor del 0,40 obteniéndose así aquella cuota líquida. Así, a título de ejemplo, si tomamos el año 2005, la Orden TAS/77/2005, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, fijaba como tipo de cotización el 28,30% (artículo 4 ), el coeficiente aplicable en estos casos a la contingencia de jubilación, cuando la interesada era perceptora de subsidio por desempleo con derecho a cotización, era del 0,40 y para la incapacidad permanente, muerte y supervivencia el 0,33. Con ello queremos poner de manifiesto que no basta con alegar de forma general, como hace la parte demandante, que las cotizaciones por convenio especial deben ser computadas junto a las del subsidio por desempleo para obtener la base reguladora de la pensión de jubilación sino cual de aquellas cotizaciones deberán servir y, concretamente, fijar la que corresponde a la contingencia de jubilación para poder sumarla, eso sí, a las correspondientes al subsidio por desempleo con obligación de cotizar.

Pues bien, siguiendo con el año al que antes nos hemos referido, nos encontramos con que la Entidad Gestora ha actuado conforme a derecho por cuanto que si la base de cotización por jubilación en convenio especial fue en abril de 2004 de 746,67 según consta en el correspondiente recibo obrante dentro del sobre que adjunto la actora el día del juicio, prueba documental no discutida por las partes y la que realizó el Servicio Público de Empleo Estatal en ese mismo mes fue de 537,70 (folio 92) - vemos que la base de cotización total es de 1283,97 que es la que ha considerado en la determinación de la base reguladora (folio 46 vto. entre otros). Es decir en dicho recibo se observa que se consignan dos bases de cotización diferentes, a ambas se aplica el mismo y único tipo de cotización -el 28,30 %- pero, en cambio el coeficiente varia, y así en la base de mayor cuantía se aplica el 0,33% -correspondiente a la contingencia de incapacidad permanente, muerte y supervivencia-, mientras que a la inferior base de cotización se le aplica un coeficiente de 0,40 -que corresponde a la jubilación-. Con ello queremos poner de manifiesto que no basta con alegar de forma general, como hace la parte demandante, que las cotizaciones por convenio especial deben ser computadas junto a las del subsidio por desempleo para obtener la base reguladora de la pensión de jubilación sino cual de aquellas cotizaciones deberán servir y, concretamente, fijar la que corresponde a la contingencia de jubilación para poder sumarla, eso sí, a las correspondientes al subsidio por desempleo con obligación de cotizar.

En definitiva, aunque hemos tenido que acudir a este singular razonamiento, como forma más idónea de obtener una real situación sobre lo cotizado y lo aplicado por la Entidad Gestora, por ésta no se han ignorado las cotizaciones al Convenio Especial por la contingencia de jubilación ni las realizadas por la situación de subsidio por desempleo, sino que la suma de ambas han dado como resultado las bases de cotización que han servido para fijar la base reguladora en vía administrativa, que es la correcta, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia.

En modo alguno podría admitirse el criterio de la parte recurrente que, pretende, siguiendo el ejemplo del mes de abril de 2004, sin aplicar las reglas reductoras antes enunciadas, sumar de forma íntegra la que corresponde a la contingencia de incapacidad permanente, muerte y supervivencia 1283,97 euros --y adicionar a ella la que por jubilación en situación de desempleo realizó el SPEE -537,30- cuya suma daría una base de cotización de 1821,27 euros que es la que en el documento informativo comunicó, erróneamente, la entidad gestora -folio 27 entre otros-, sin atender en ese momento a la singularidad que en la materia, por su situación de subsidio por desempleo con cotización, contempla el legislador.

Por otro lado, no debe olvidar la parte recurrente que, aún en el caso de que la Entidad Gestora hubiera calculado la base reguladora en la forma en que él pretende -seguramente con esa información errónea- la misma hubiera podido ser revisada con obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, conforme a las reglas que establecen los artículos 43 y 45 de la Ley General de la Seguridad Social , que es lo que ha hecho en relación con el caso Don. Luciano , que al igual que la actora fue incluido en el ERE de Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A. y se le sumaron las bases de cotización para el cálculo de su pensión de jubilación en 18 de febrero de 2011, tanto la integrada por el convenio especial como la correspondiente al subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años.

Por todo lo expuesto, el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Belinda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 13 de marzo de 2013 , en Autos 1054/11 seguidos a instancia de la mencionada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

¡Error! Marcador no definido.Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.