Sentencia Social Nº 1236/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1236/2015

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintisiete de Mayo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 662/2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MACAEL, VILLA DE MACAEL SAU, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL Y PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA, en fecha 16/07/14 , en Autos núm. 431/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Abilio en reclamación sobre RESOLUCION CONTRATO, contraAYUNTAMIENTO DE MACAEL, VILLA DE MACAEL SAU, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL, PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL, Coral , Gloria , Mercedes , Cornelio y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/07/14 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Abilio frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MACAEL, PATRONATOS MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL, VILLA DE MACAEL S.A.U. y Coral , Gloria , Mercedes y Cornelio , debo declarar y declaro la improcedencia del despido objetivo de que fué objeto el actor con fecha de 27 de abril de 2013, condenado al Ayuntamiento de Macael, a opción del actoren el plazo de cinco dias a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 20.094,66 euros; condenando igualmente a los miembros del Comité de Empresa Coral , Gloria , Mercedes y Cornelio a estar y pasar por esta declaración.

Asimismo debo condenar y condeno al Ayuntamiento de Macael a pagar al demandante la cantidad de 6994,41 euros en concepto de salarios debidos e impagados, cantidad incrementada en el 10% en concepto de intereses moratorios.

Absolviendo, previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva, de los pedimentos de la demanda, a los Patronatos de Cultura y Deportes de Macael y a la empresa Villa de Macael SAU.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor, Abilio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Macael (Almería), desde el 3-12-03, con la categoría profesional de Jefe de Administración y percibimiendo un salario mensual de 3262,50 euros, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-El Pleno del Ayuntamiento de Macael en sesiones celebradas los días 25-7-12 y 26-9-12 acordó la disolución de los Patronatos Municipales de Deportes y Cultura, respectivamente, recogiéndose en dichos acuerdos que el ayuntamiento sucedería universalmente a tales patronatos asumiendo los bienes derechos y obligaciones de los mismos así como a todo el personal al servicio de los patronatos.

3º.-Posteriormente el Pleno del Ayuntamiento de Macael en sesión celebrada 11-2-13 acordó la disolución y liquidación de la sociedad mercantil de capital íntegramente municipal denominada Villa de Macel SAU, procediéndose a dar de baja a todos sus trabajadores el 14-2-13 que pasaron a formar parte de la plantilla del Ayuntamiento de Macael al día siguiente, subrogándose el organismo demandado en todos los derechos y obligaciones que tenía dichos trabajadores con la empresa municipal.

4º.-En fecha 12-3-13 el Ayuntamiento de Macael, a través de su Alcalde comunicó a los representantes de los trabajadores la apertura del periodo de consultas previsto legalmente para llevar a cabo los despido de 18 trabajadores de los 79 que conformaban la plantilla del Ayuntamiento, por la grave situación económica de insuficiencia presupuestaria, acompañando a tal comunicación la siguiente documentación: Una memoria explicativa de las causas económicas, los presupuestos de los últimos ejercicios, certificación del responsable de la oficina presupuestaria y plantilla del ayuntamiento. En esa comunicación se especificaba que tendrían prioridad de permanencia en el puesto de trabajo el personal laboral fijo que hubiera adquirido esa condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de u procedimiento selectivo de ingreso provocado al efecto, tenilendo en cuenta criterios de calificación.

Dicha comunicación también se realizó a la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía el mismo día 12-3-13.

Tras celebrar cinco reuniones con los representantes de los trabajadores en fechas 15,21,22 y 26 de marzo y 2 de abril, se llegó finalmente a un acuerdo entre las partes el 9-4-13 por el que se reducía el número de trabajadores afectados por los despidos de 18 a 13, aportando en dicha reunión el ayuntamiento demandado una memoria de organización municipal y una relación del personal afectado por los despidos que se icorporaron como anexos a el acta levantada al efecto.

Dicho acuerdo fue comunicado a la Autoridad Laboral el día 10-4-13.

5º.-Durante el transcurso del período de consultas el Ayuntamiento de Macael recibió un escrito de la Delegación de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 20-3-13 en donde se le hacía dos advertencias a dicho organismo en relación con la documentación presentada: que debería concretarse al ámbito del procedimiento del despido colectivo puesto que parecía deducirse que no solo afectaba al personal del Ayuntamiento sino también a otro personal de organismos dependientes del mismo como eran los Patronatos de Deportes y Cultura; y que en la comunicación de incio del período de consultas no constaba las siguientes cuestiones: criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos colectivos, memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que se hubera tramitado.

A la vista de lo anterior el Ayuntamiento de Macael entregó a los representantes de los trabajadores el día 4-4-13 la siguiente documentación: memoria con los criterios tenidos en cuenta para la designación de trabajadores afectados, incluyendo una relación de los mismos, y memoria explicativa de las causas del despido y su relación con Ley Orgánica 2/2012; documentación que igualmente fue remitida ese mismo día a la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.

Igualmente durante el período de consultas los representantes de los trabajadores sometieron a consulta de los trabajadores la propuesta de reducir el número de trabajadores afectados por los despidos de 18 a 13 trabajadores, celebrándose una asamblea de trabajadores el 2-4-13 que obtuvo el voto favorable de 47 trabajadores; incluido el del demandante.

6º.-El Ayuntamiento de Macael entregó al actor una carta el día 12-4-13 cuyo tenor literal es el siguiente:

'Por medio de la presente carta el Ayuntamiento de Macael le comunica que su contrato de trabajo quedará extinguido con efectos del día 27 de Abril de 2013, que será el último de prestación de sus servicios apra esta Corporación, pasando Vd. a situacvión legal de desempleo a partir de esa fecha, para lo cual ponemos a su disposición la documentación necesaria.

Esta notificación se realiza tras la finalización del período de consultas del expediente de regulación de empleo que ha sido tramitado, y la comunicación de su resultado a la autoridad Laboral, en cumplimiento del acuerdo alcanzado en el mismo.

Los motivos de esta decisión los siguientes:

El Ayuntamiento de Macael viene atravesnado durante los últimos años una difícil situación financiera, caracterizada por la aparación de un fuente desequilibrio presupuestario., la ausencia casi total de autofinaciación, la existencia de una importante deuda fuera del presupuesto, de casi 4 millones de euros, y la consideración como créditos de partidos de ingresos que son manifiestamente incobrables.

Todo ello como consecuencia de obligaciones firmes contraídas por la Corporación Municipal en los últinmos años, que no tuvieron reflejo en los presupuestos municipales.

En los primeros meses del año 2012, cumpliendo la obligación que imponía el artículo 3 del R.D. Ley 4/2012 , por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales', se ha contabilizado toda la deuda que mantiene el Ayuntamiento de Macael, con el objeto de financiarla, y ha quedado cuantificada.

Una vez se ha comprobado que las previsiones de ingresos tampoco son realizables en los importes presupuestados ha quedado patente un déficit de tal magnitud que es imposible afrontarlo manteniendo el gasto corriente actual.

Es imprescindible adoptar las medidas de contención y una de ellas la constituyen los despidos de personal laboral.

La extinción de los puestos de trabajo que se ha acordado en el expediente de regulación de empleo constituye una medida de ahorro económico.

Esta medida, junto con otras de diferente naturaleza, es imprescindible para que el Ayuntamiento de Macael cumpla con las obligaciones que impone la Ley Orgánica de 2/2012 de 27de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Es decir, los despidos que se han acordado supondrán una importante reducción de los gastos corrientes que tienen la finalidad de llegar hacer su cuantía inferior a los ingresos corrientes lo que supondrá haber alcanzado el objetivo de equilibrio presupuestario.

Según el salario que viene percibiendo Vd. en el momento del despido y su antigüedad en la empresa, la indemnización que le corresponde asciende a 40.189,32 euros, a razón de 20 días de salario por año de sercivio, con un máximo de doce mensualidades.

Como consecuencia de la situación económica que tiene la Corporación Local de Macael, y la falta de liquidez que conlleva, no se puede poner a su disposición la indemnización que le corresponde en este momento.

Se le concede el plazo de rpeaviso de 15 días establecido en el articulo 53,1º del E.T ., teniendo Vd. derecho a una reducción de jornada de 6 horas semanales a fin de buscar nuevo empleo, sin pérdida de retribución.

Agradeciendo los servicios prestados, le saludo atentamente.'

Con fecha de 21 de marzo de 2013 el acgtor había interpuesto demanda de extinción por impago 8papeleta de conciliación de fecha 11 de febrero de 2013)

7º.-En el momento de la entrega de la anterior carta el Ayuntamiento demandado no puso a disposición del trabajador cantidad alguno en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo procediendo a ingesar en su cuenta corriente con posterioridad la cnatidad de 20.094,66 euros; sin que a fecha de hoy le haya satisfecho el resto del importe fijado como indemnización en la carta de fecha 12-4-13, a pesar de los trabajadores del Ayuntamiento de Macael vienen percibiendo todos los meses sus salarios desde hace un año aproximadamente, aunque se les adeudan salarios de períodos anteriores.

8º.-El mismo día 12-4-13 el Ayuntamiento demandado entregó una copia de la carta de extinción de la relación laboral por causas objetivas del demandante al Comité de Empresa.

9º.-En el ejercicio presupuestario del año 2012 el Ayuntamiento de Macael presentaba un déficit de - 2.636,650 euros sin que los ingresos de dicho ayuntamiento hayan sido suficientes para cubrir los gastos.

Igualmente en dicho ejercibiio económico se detectaron saldos de dudosos cobro por importe de -22.971.505,18 euros, así como se han contabilidazo gastos devengados de ejercicios presupuestarios anteriores que no habían sido registrados.

Como consecuencia de lo anterior el Ayuntamiento de Macael se ha endeudado en la suma de 5.913.824 euros.

10º.- El demandante ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores en el año anterior a su despido.

11º.-Los codemandados Coral , Gloria , Mercedes y Cornelio son miembros del Comité de Empresa del Ayuntamilento de Macael.

12º.-Interpuestas reclamaciones previas frente al Ayuntamiento de Macael y los Patronatos Municipales de Deportes y Cultura de dicho Ayuntamiento el 24-5-13, las mismas hay que entenderlas desestimadas por silencio administrativo, quedado así agotada la vía administrativa.

13º.-Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC frente a la Villa de Macael SAU y Coral , Gloria , Mercedes y Cornelio en fecha 14-6-13, la misma conclucyó con el resultado de sin avenencia.

14º.-En el acto del juicio la parte actora desistió de su pretensión de extinción por impago y mantuvo la acción de despido y reclamación de liquidación adeudada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE MACAEL, VILLA DE MACAEL SAU, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL Y PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Abilio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda, cuya pretensión principal era la declaración de despido nulo, con una reclamación indemnizatoria de 15.000€ por daños y perjuicios, con motivo de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad, así como por vulneración de la libertad sindical, y por infracción de las normas para los despidos colectivos.

Subsidiariamente, interesó la declaración de despido improcedente, por falta de concreción de la causa, falta de realidad de la misma, y por la no puesta a disposición en plazo de la indemnización legal.

2. La sentencia dictada en la instancia, estimando la petición subsidiaria de la demanda, declara la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con fecha de efectos 27-04-2013, y a opción de dicho demandante, condena al Ayuntamiento de Macael, para que aquel opte en plazo legal entre la readmisión o la extinción indemnizada, condenando además, a dicho Ayuntamiento al abono de los salarios devengados y no satisfechos por importe de 6.994,41€ más el 10% de interés por mora.

Dicha sentencia, mediante Auto de fecha 17-09-2014 fue objeto de aclaración, en relación al hecho probado primero, en el sentido de que la antigüedad del actor era del 1-02-1992, y en el fallo, se especifico de que la indemnización por la extinción, ascendía a la suma de 97.012'44 euros.

3. Frente a dicho pronunciamiento el Ayuntamiento condenado, formula recurso de suplicación, que es impugnado por el demandante, siendo articulado sobre cinco motivos, estando destinados los tres primeros al amparo del apartado b) a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, a la censura jurídica, concluyendo con la suplica principal, por la que se interesa la revocación de la sentencia de instancia desestimando la demanda, y declarando que el despido es procedente absolviendo a la indicada Corporación Local, de los pedimentos deducidos en su contra, con condena en costa al recurrido sí se opusiera.

Y como pretensión subsidiaria se solicita que se revoque la facultad de optar atribuida indebidamente al trabajador por la sentencia recurrida, y se atribuya al Ayuntamiento de Macael, la facultad de optar entre readmitir al demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral con el abono de la indemnización.

SEGUNDO.- Como primer motivo, se interesa la revisión del hecho probado primero, basado en el folio 452 y auto de aclaración de sentencia, interesando como redacción alternativa la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, Abilio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la sociedad municipal VILLA DE MACAEL S.A. desde el día 1 de febrero de 1992 hasta que el día 15 de febrero de 2013 causó alta en el Ayuntamiento de Macael, debido a que éste asumió a toda la plantilla de VILLA DE MACAEL S.A.'

Dicha revisión al responder a la realidad de los documentos invocados, conlleva la procedencia de su estimación.

TERCERO.- Como motivo segundo, interesa la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que se adicione al final del mismo dos párrafos con el siguiente tenor literal:

'El Ayuntamiento de Macael extinguió el día 12 de abril de 2013, además del contrato laboral del demandante, otros 12 contratos de trabajo mediante despido colectivo.'

'En el momento del despido el Ayuntamiento de Macael carecía de liquidez para atender las indemnizaciones de los trabajadores despedidos'.

Se basa en el folio 236 para acreditar las 13 extinciones contractuales y en los folios 239 y 240, para acreditar la falta de liquidez.

Sobre igual pretensión, la Sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 4-03-2015 (Rec 2.744/2014 ), denegaba el segundo párrafo, y admitía la adición del primero, exponiendo que: ' Y previo a entrar en el examen de las revisiones-adiciones fácticas interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando esta Sala, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (actual LRJS)- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada, cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, comosi el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, si bien no hay obstáculo alguno para la admisión de la primera revisión- adición interesada, al dar constancia de un hecho no controvertido como reconoce la recurrida en su impugnación. No puede accederse por el contrario a la segunda, pues además de resultar claramente predeterminante del fallo, en la medida en que siendo controvertida la falta de liquidez de la Entidad demandada al tiempo del despido, ello se da ya por afirmado en el ordinal cuya admisión se postula. Por cuanto la documental que al efecto se invoca, lo que hace en definitiva visto su contenido, es sustituir la valoración conjunta de la prueba al respecto llevada a cabo por el Juzgador de instancia, por la propio interesada, pues no hace sino dejar sentado por su parte tal falta de liquidez, sobre la base de consideraciones genéricas tanto materiales como jurídicas y en cualquier caso faltas de concreción, que tanto podían dejar constancia de una mala situación económica como de la pretendida falta de liquidez, lo que aboca como se dijo a que no pueda ser estimada.'

A mayor abundamiento para desestimar el según párrafo cuya adición se pretende, es que no se esta en presencia de un ' certificado' del Secretario interventordel Ayuntamiento demandado, como se aduce, sino de un 'informe',del que no existe dato específico y concreto de que a fecha 27-04-2013 hubiese falta de liquidez en el Ayuntamiento.

Por cuyos razonamientos, se admite la adición del primer párrafo, y se desestima la del segundo párrafo.

CUARTO.- Como tercer motivo se interesa la revisión del hecho probado décimo, en base al mencionado folio 452, proponiéndose como redacción alternativa:

'El demandante ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores de Villa de Macael S.A. en el año anterior a su despido.'

Efectivamente en dicho documento fechado el 14-02-2013, se lleva a efecto la comunicación al demandante, como legal representante de los trabajadores de la sociedad mercantil municipal Villa de Macael S.A, por la que se daba de baja a todos los trabajadores de la indicada mercantil y a continuación se les daba de alta en el indicado Ayuntamiento, según el acuerdo de 13- 02-2013. Por lo que procede estimar la revisión interesada.

QUINTO.- 1. Como cuarto motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del penúltimo párrafo del artículo 53.4 ET penúltimo párrafo en relación con el párrafo segundo del artículo 53.1.b ET , basándose en la invocación de los folios 239 y 240 que se dice contener un ' certificado'del secretario interventor del Ayuntamiento sobre la situación de liquidez del mismo, por cuanto como en síntesis aduce, la situación de insolvencia que tenía cuando se despidió a los 13 trabajadores, impedía la puesta a disposición de las indemnizaciones, por lo que cumplidos el resto de requisitos, el despido debió haber sido declarado procedente.

2. La presente controversia ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos de esta Sala, unos firmes y otros recurridos en casación, como así le consta al Ayuntamiento recurrente, y en todos ellos, se ha reiterado que no basta con la mera afirmación empresarial de la falta de liquidez, sino que se precisa además su prueba, máxime si el trabajador despedido como acontece en los presentes hechos, la discute.

Es reiterada la jurisprudencia, entre otras SSTS de 21 de Enero y 25 de Diciembre de 2005 , la que ha venido indicando, la necesidad de distinguir entre la mala situación económica de la empresa, que constituye una causa objetiva de despido a tenor del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 51.1, y la alegación por parte de aquélla de la falta de liquidez para, con base en ella, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente simultáneamente a la entrega de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior. Expresando la primera de las resoluciones referidas, que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez sino que además, si el trabajador la discute, es precisa su acreditación, pues dicho precepto impone que sea como consecuencia de tal situación económica el que no se pueda poner a disposición del empleado tal indemnización; cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuera la situación económica de la empresa, ésta pueda sin embargo contar con dinero suficiente para poner aquélla a disposición del despedido simultáneamente a la comunicación del cese.

Y en el presente caso, como pone de relieve la recurrente, el Juzgador de instancia llega a su conclusión ahora combatida, no cuestionando la falta de liquidez al momento de la comunicación extintiva, sino por las circunstancias posteriores que refiere en sede de fundamentación jurídica y en particular, que en la fecha de efectividad del despido no se le abonara la restante indemnización, máxime cuando viene abonando ya con regularidad y durante un año los salarios a la restante plantilla, aunque se adeuden mensualidades anteriores.

Efectivamente, en el hecho probado séptimo se expresa que: ' En el momento de la entrega de la anterior carta el Ayuntamiento demandado no puso a disposición del trabajador cantidad alguna en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo, procediendo a ingresar en su cuenta corriente con posterioridad la cantidad de 20.094.66 euros; sin que a fecha de hoy le haya satisfecho el resto del importe fijado como indemnización en la carta de fecha 12-4-13, a pesar de los trabajadores del Ayuntamiento de Macael vienen percibiendo todos los meses sus salarios desde hace un año aproximadamente, aunque se les adeudan salarios de períodos anteriores'.

Razona en resumen en congruencia con ello en el referido fundamento jurídico, que de lo anterior se deduce, que la entidad demandada ha incumplido uno de los requisitos formales referidos, cual es el de la puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente, pues aun cuando es cierto que la Ley admite la posibilidad de que en despidos objetivos por causas económicas se pueda retrasar su entrega, cuando como sucede en el presente caso se alegue la supuesta falta de liquidez haciéndose constar expresamente en la comunicación extintiva, lo que no está permitido es que la empresa incumpla tal obligación, como ha hecho el Ayuntamiento demandado, indicándose que 'el propio Ayuntamiento demandado reconoce haber abonado al actor tan sólo la mitad de la indemnización legal, sin que a fecha de hoy le haya indemnizado íntegramente, resultando indiscutido que le ha abonado tan sólo la cantidad de 20.094,66 euros.'

3. La base probatoria donde radica la esencia del presente motivo es la invocación de los folios 239 y 240. En dichos folios, el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Macael, no emite un certificado como se dice por el recurrente, sino que lo existente es un informe.

Mediante el certificado, se esta en presencia de un documento por el que se asegura la verdad de un hecho, mientras que el informe describe las características y circunstancias de un suceso o asunto (DRAE).

Por lo tanto, la invocación de aquellos folios no son sustento eficiente para acreditar la falta de liquidez y dejar de cumplir con la obligación de la simultanea puesta a disposición de la indemnización, como así lo requiere el artículo 53.1.b ET .

SEXTO.- 1. Como quinto motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime la infracción del artículo 56.1 ET y 56.4 ET alegándose que no puede coexistir simultáneamente en la misma empresa representación del comité de empresa y de delegado de personal, invocándose la Sentencia de esta Sala de fecha 27-09-2012 (Rec 1620/2012 ).

Se afirma que la sentencia de instancia atribuye indebidamente al demandante la facultad de optar entre la extinción indemnizada o la readmisión, lo que se rechaza exponiendo en síntesis dos argumentos.

El primero de naturaleza temporal, dado que el demandante, al tiempo del despido no era representante de los trabajadores en el Ayuntamiento de Macael, infringiéndose por tanto el artículo 56.4 ET .

El demandante venia siendo delegado de personal en la sociedad municipal Villa de Macael SA, donde causo baja el día 15-02-2013 con motivo de que toda la plantilla fue asumida por el Ayuntamiento de Macael, lo que ha sido objeto de los motivos primero y tercero del presente recurso. Por lo tanto, su cargo de delegado de personal quedo extinguido.

En el Ayuntamiento de Macael, la representación de los trabajadores la ostenta los miembros del comité de empresa codemandados, con los que además se ha negociado el ERE, dando incluso su voto favorable a las extinciones el propio demandante.

No puede haber en el Ayuntamiento de Macael una simultanea doble representación, invocando a tal efecto la Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 27-09-2012 (Rec. 1620/2012 ).

El segundo de los argumentos esgrimidos reside en que no cabe confundir el artículo 56.4 ET con el artículo 68.c ET .

Se aduce que la facultad de optar, es para los representantes de los trabajadores, que al tiempo de ser despedidos improcedentemente ostenta dicha representación, pero no para los que en el año anterior al despido dejaron de serlo.

Se alega que el artículo 68.c ET que aplica la Magistrada de instancia, esta previsto como una garantía, para frenar las actuaciones motivadas por represalia representativa, lo que determina que el despido sea nulo, ya que el despido esta basado en la representación ostentada por el trabajador.

La sentencia de instancia en el fundamento quinto, tras analizar todos los motivos esgrimidos para la petición de despido nulo, los desestima.

Reiterándose por el recurrente, que debe primar la igualdad de trato entre el demandante y el resto de trabajadores cuyo despido improcedente, así ha sido declarado y cuya facultad de opción, por aplicación del artículo 56.1 ET le fue concedida al Ayuntamiento.

2. La respuesta al presente motivo debe de partir del acreditado hecho probado primero, según la revisión aceptada, de que el demandante, 'el día 15 de febrero de 2013 causó alta en el Ayuntamiento de Macael, debido a que éste asumió a toda la plantilla de VILLA DE MACAEL S.A'.

E igualmente es incontrovertido, según el hecho probado décimo: 'El demandante ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores de Villa de Macael S.A. en el año anterior a su despido.'

Y por último, según el hecho probado séptimo, en la admitida adición del primer párrafo, queda acreditado que: 'El Ayuntamiento de Macael extinguió el día 12 de abril de 2013, además del contrato laboral del demandante, otros 12 contratos de trabajo mediante despido colectivo.'

Lo que lleva a la conclusión de que el demandante, al tiempo del despido declarado improcedente, no era representante de los trabajadores de Villa Macael SA., y por lo tanto, no ostentaba dicha condición cuando fue despedido.

3. La Sentencia de instancia en el último párrafo del fundamento sexto así lo reconoce. Ahora bien, lo que determina su pronunciamiento es que, no obstante, el derecho a la opción reside en el demandante, ' habida cuenta de que no ha trascurrido más de un año entre la citada subrogación (15 de febrero de 2013) y su despido (27 de abril de 2013); y dados los términos del artículo 68 ET que, dentro de las garantías de los representantes de los trabajadores, recoge el derecho de los mismos a no ser despedidos durante el ejercicio de sus funciones, ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato.'

Por lo tanto, la controversia no reside en que el demandante haya dejado de ostentar la condición de representante de los trabajadores, sino sí se extiende su garantía del derecho de opción tras la subrogación del personal de la empresa en que ostentaba aquella condición, por el Ayuntamiento demandado.

4. Como cita el impugnante del recurso, la STS de 10 diciembre 2013. (RJ 20141227), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 635/2012 , en el fundamento jurídico cuarto, se da respuesta a la presente controversia, la que otorga dicha facultad de opción al trabajador cuya representación ha expirado, conforme al artículo 56.4 ET , en aplicación del artículo 6.2 de la Directiva 2001/2023CE (LCEur 2001, 1026): '2. Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros.'.

Lo que conlleva en aplicación del artículo 1.6 CC , la desestimación del presente motivo, y por ende, del recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MACAEL, VILLA DE MACAEL SAU, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL Y PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA, en fecha 16/07/14 , en Autos núm. 431/2013, seguidos a instancia de Abilio , en reclamación sobre RESOLUCION CONTRATO, contra AYUNTAMIENTO DE MACAEL, VILLA DE MACAEL SAU, PATRONATO MUNICIPAL DE CULTURA DE MACAEL, PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE MACAEL, Coral , Gloria , Mercedes , Cornelio y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con condena a la parte recurrente al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.