Sentencia SOCIAL Nº 1236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3047/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1236/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3047/17 , interpuesto por Leandro y SERVICIOS
SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de
Almería, en fecha 23 de marzo de 2.017 , en Autos núm. 327/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leandro en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA PÚBLICA SANITARIA DE PONIENTE, SERVICIOS SOCISANITARIOS GENERALES S.L., AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2.017 , por la que 'desestimando la excepción de caducidad de la acción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leandro frente a la mercantil SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. y frente a la mercantil AMBULANCIAS ABRAHAM S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor por parte de la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. y condeno a la misma a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá abonar al trabajador una indemnización por despido de 22.445,68 euros; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art. 33 del ET . Y absuelvo a la demandada AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Que teniendo por desistido al actor de la demanda interpuesta frente a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE PONIENTE, debo absolver y absuelvo a la demandada indicada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Leandro , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la mercantil AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. desde el 15/01/2008, con la categoría profesional de Jefe de Equipo y percibiendo un salario mensual de 2.168,15 euros incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 5/07/2010) y el Autonómico (BOJA 19/10/2011).

2.- La empresa AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. era adjudicataria del servicio de Transporte Sanitario de Pacientes con destino al Hospital de Alta Resolución 'El Toyo' perteneciente a la empresa pública 'Hospital de Poniente', desde el año 2006 y hasta el año 2015, contando con un total de 15 trabajadores en plantilla en el año 2015. (documento 7 de Ambulancias Abraham S.L.).

El actor, así como el resto de trabajadores de la empresa Ambulancias Abraham S.L., estaba adscrito al servicio descrito de Transporte Sanitario de Pacientes con destino al Hospital de Alta Resolución 'El Toyo', y también realizaban los servicios que la empresa tenía concertados con otras entidades públicas y privadas (interrogatorio del legal representante de la mercantil citada, interrogatorio del actor, testifical y documentos 8 y 12 de SSG, S.L.).

3.- La Agencia Pública Empresarial Sanitaria de Poniente procedió a licitar en el expediente nº NUM001 , mediante procedimiento abierto, la prestación mediante concierto de gestión del Servicio Público del Transporte Sanitario de pacientes con destino a la Agencia Pública Empresarial Hospitalaria de Poniente: Hospital de Poniente de Almería, HARE de El Toyo y HARE de Guadix, por un importe de licitación de 3.570.000 euros.

Según el apartado 1 del PPT relativo al 'Objeto', éste lo constituía 'regular y definir las condiciones que deberán seguirse para la contratación de la Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario de Pacientes de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente para sus centros Hospital de Poniente situado en El Ejido (Almería), Hospital de Alta Resolución El Toyo situado en Retamar (Almería) y Hospital de Alta Resolución de Guadix situado en Guadix (Granada)', recogiendo todas las actividades a realizar por la empresa que resultara adjudicataria del expediente.

Y como Requisitos Técnicos, aspectos generales, se detallaba que para la ejecución del servicio la empresa 'ofrecerá los vehículos ambulancia y su respectiva tripulación de acuerdo con las siguientes redes de transportes objeto de la contratación: 1. Red de Transporte Sanitario Urgente; 2. Red de Transporte Sanitario Programado'; debiendo garantizar la empresa adjudicataria permanentemente la suficiencia y disponibilidad de ambulancias.

El apartado 2.3.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas establecía: 'En cumplimiento de lo especificado en el artículo 120 del TRLCSP y por tratarse de un contrato en el que el adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador, se incluye en el Anexo III las condiciones de los contratos de los trabajadores comunicadas por las empresas adjudicatarias a fecha de realización del presente PPT'.

En el Anexo III se incluía, entre el personal en contratas actuales y en relación al Hospital de El Toyo, al trabajador Leandro , esto es el actor, con antigüedad desde el 15/01/2008, categoría Técnico de Emergencias Sanitarias, tipo de contrato 100 y dedicación 100%, siendo un total de 15 los trabajadores incluidos en el referido listado que provenían de Ambulancias Abraham S.L. (documento 1 de Ambulancias Abraham S.L.).

El artículo 120 del TRLCSP establece que 'En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste'.

4.- Tras la publicación en el BOJA de 13 de octubre de 2015 de la resolución de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente por la que se convocaba procedimieto abierto de Gestión del Servicio descrito por concierto y una vez comprobados los datos incluidos en el Anexo III, la mercantil Ambulancias Abraham S.L. interpuso recurso especial en materia de contratación, interesando al efecto que se corrigieran los datos publicados en relación a dos trabajadores, siendo uno de ellos el actor, pues constaba en el Anexo que la categoría profesional era la de Técnico de Emergencias Sanitarias cuando realmente su categoría era la de Jefe de Equipo.

Y en fecha 5 de noviembre de 2015 se dicta Resolución de Rectificación por el Órgano de Contratación de la Agencia Sanitaria Poniente, acordando rectificar el error material detectado, debiendo aparecer en el listado del Anexo III del PPT los siguientes datos informativos: ' Leandro , categoría profesional 'Jefe de Equipo', en lugar de Técnico de Emergencias Sanitarias', así como la publicacón de la rectificación en el Perfil del Contratante y la notificación a los interesados (documentos 2 y 3 de Ambulancias Abraham S.L.) 5.- La empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. (SSG, S.L.) resultó adjudicataria del Servicio de Transporte Sanitario de pacientes en el Área Hospitalaria del Hospital de Poniente, Hospital de Alta Resolución de El Toyo y Hospital de Alta Resolución de Guadix (Expte NUM001 ), y mediante documento de fecha 29 de diciembre de 2015, requirió a la mercantil Ambulancias Abraham S.L. para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 b) del convenio colectivo estatal de enfermos y accidentados en ambulancia en relación con el artículo 9 del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transportes de enfermos y accidentados en ambulancias de Andalucía, les hiciera llegar la documentación que se relacionaba de las personas a las que les asistiera el derecho de ser subrogadas por haber prestado con carácter exclusivo servicios en la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente en el Área Hospitalaria del Hospital de Poniente, Hospital de Alta Resolución de El Toyo y Hospital de Alta Resolución de Guadix en los últimos seis meses anteriores a la fecha en la cual iniciara el servicio, requirimiento que fue cumplido por Ambulancias Abraham SL en fecha 20 de enero de 2016.

La documentación interesada y que Ambulancias Abraham S.L. facilitó a SSG, S.L. se refería a los 15 trabajadores que en esa fecha prestaban servicios para Ambulancias Abraham S.L., incluyendo al hoy actor. En concreto Ambulancias Abraham S.L. entregó a SSG, S.L. dentro del plazo de quince días hábiles la siguiente: - Certificación de la plantilla con expresión de nombre y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, documento nacional de identidad, nº de afiliación a la S.S., nº de teléfono, nº de hijos/as, naturaleza del contrato y categoría profesional.

- Seis últimos recibos de salarios del personal relacionado en el concurso.

- TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses, justificantes informáticos de los mismos.

- Relación de personal especificando Nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Igualmente se indica la representación legal de los trabajadores existente.

- Fotocopia de los contratos de trabajo del personal relacionado en el concurso.

- Fotocopia de los títulos habilitantes para el desempeño del puesto.

- Liquidación a fecha 31 de Enero de 2016, de los haberes salariales del personal relacionado en el concurso.

(documentos 6 y 7 de Ambulancias Abraham S.L. cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

6.- En fecha 29 de enero de 2016 Ambulancias Abraham S.L. comunicó al actor que: 'Con fecha 31 de enero de 2016 finaliza la prestación del servicio a la entidad HOSPITAL DEL TOYO en el que ha venido prestando sus servicios laborales. Conforme con ello ese será su último día de trabajo, procediéndose a la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO con esa misma fecha: 31 de enero de 2016.

La nueva entidad mercantil que prestará el servicio es AMBULANCIAS SSG.S.L., quien además debe asumir al personal adscrito al mismo conforme al pliego de prescripciones administrativas al que concursó y en el que aparecía previsto su puesto de trabajo. Igualmente la subrogación de la citada empresa en su prestación laboral viene obligada conforme a la normativa laboral' (documento 4 de la actora).

Finalmente en la misma fecha, 29 de enero de 2016, la mercantil citada comunicó al actor que: 'Hemos recibido comunicación por la que se prorroga el servicio de transporte sanitario en el HOSPITAL DEL TOYO hasta el 10 de febrero de 2016, conforme con ello la comunicación de finalización de servicios para el 31 de enero de 2016 en esta mercantil queda anulada. Continuará prestando servicios para esta mercantil, conforme con la prórroga comunicada por la administración titular del servicio, hasta el 10 de febrero de 2016. A partir de esa fecha cesará la prestación de servicios para la mercantil a que represento, debiendo ser subrogado por la nueva adjudicatatia Servicios Socio Sanitarios Generales S.L. Todo ello como empresa adjudicataria, que debe asumir al personal adscrito al servicio conforme al pliego de condiciones administrativas' (documento 3 de la actora).

Y en fecha 31 de enero de 2016 el actor y la mercantil Ambulancias Abraham S.L. suscriben Acuerdo de Condiciones de Extinción, Saldo y Finiquito, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (documental de Ambulancias Abraham S.L., folios 469 y 470 de autos).

El actor estuvo dado de alta en Seguridad Social por cuenta de Ambulancias Abraham S.L. hasta el 10 de febrero de 2016 (informe de vida laboral, folio 132 de autos).

7.- El actor remitió burofax a la mercantil SSG, S.L. el 9 de febrero de 2016 con el siguiente contenido: 'Conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas del Concurso de Transporte Sanitario de la empresa pública de Poniente, soy personal a subrogar en el centro de trabajo HOSPITAL DEL TOYO. Este dato no lo desconoce, por cuanto ha participado en el concurso habiendo resultado finalmente la empresa adjudicataria.

He tenido conocimiento que en el día de hoy se han reunido con mis compañeros a subrogar en la empresa Ambulancias Abraham S.L. Sin embargo yo no he sido llamado a la citada reunión.

Habiéndose sido adjudicataria esa mercantil, del servicio de transporte sanitario de la empresa pública Hospital de Poniente, e iniciándose la prestación del servicio el día 11 de febrero 2016 vengo a solicitar comunique: LUGAR Y HORA DE INCORPORACIÓN AL PUESTO DE TRABAJO'. (documento 6 de la actora).

8.- A partir del 11 de febrero de 2016, todos los trabajadores que prestaban servicios para la mercantil Ambulancias Abraham S.L. fueron subrogados y dados de alta en la Seguridad Social por cuenta de SSG S.L., a excepción del actor y de otro trabajador, D. Lucio .

El Sr. Lucio interpuso demanda de despido cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de Almería (Autos 331/2016), alcanzando con SSG, S.L avenencia en fecha 5 de diciembre de 2016.

Conforme al acuerdo alcanzado la empresa se comprometía a contratarle respetando una antigüedad desde el 24 de febrero de 1997, si bien con categoría de telefonista y no con la categoría que ostentaba en Ambulancias Abraham S.L. (documento 14 de la actora, folios 919 y 920 de autos).

9.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

10.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 9/03/2016 e intentada la preceptiva conciliación en fecha 29/03/2016, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia respecto a SSG, S.L y SIN EFECTO respecto a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE PONIENTE y la mercantil AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. (documento 2 de la demanda).

El actor interpuso reclamación administrativa previa frente a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE PONIENTE en fecha 11 de febrero de 2016, que fue desestimada por silencio administrativo.

(documento 1 de la demanda).

Y en fecha 31 de marzo de 2016 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Almería la demanda suscrita por el actor origen del presente procedimiento.

11.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la demanda interpuesta frente a la Agencia Pública Empresarial Sanitaria de Poniente, acordándose la continuación del procedimiento frente al resto de codemandadas.

12.- Según el artículo 9 del Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores /as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia en Andalucía (BOJA de 19/10/2011): 'Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato con entidades privadas, y no decida asumir la plantilla conforme al apdo. E), por mantener actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla asumida, la nueva empresa adjudicataria o contratista, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores/as que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se pongan en su conocimiento, debiendo aportarlos a la empresa adjudicataria, junto con la documentación pertinente.

Si entre el cese de la empresa que venía prestando el servicio y la adjudicación definitiva del mismo entrara de forma provisional otra empresa a prestar el servicio, esta también estará obligada a la subrogación del personal en los términos regulados en este artículo con independencia del tiempo de duración del mismo.

La subrogación se producirá, siempre que las partes cumplan los requisitos formales establecidos en éste artículo del convenio, por la finalización, pérdida, rescisión, cesión de la empresa adjudicataria entre personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad, respetándose por la empresa entrante los derechos y obligaciones que venían disfrutando con la empresa sustituida. En el término «empresa» se encuentran expresamente incluidas las Uniones Temporales de Empresa (UTE), legalmente constituidas para contratar con la Administración.

A) Dicha subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a los siguientes trabajadores/as: 1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizara el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del periodo exento de la obligación de subrogar, excepto en los casos que proceda el contrato de interinidad.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso maternal.

3. Personal de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se hayan incorporado a la actividad como consecuencia de una ampliación, en los seis meses anteriores a la nueva adjudicación de aquella.

4. Personal con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores/as mencionados en el apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

5. Personal que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los seis últimos meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria y tengan una antigüedad mínima en la misma de los seis meses anteriores a la jubilación, en los términos y condiciones del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

6. No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual.

B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa cesante a la adjudicataria, a su plantilla, y a los representantes de éstos, mediante los documentos que se detallan en el apartado I, en el plazo de quince días hábiles, contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, siempre y cuando se trate de documentos que ya se hayan emitido o que se debieran haber emitido.

A los efectos de la acreditación entre la empresa cesante y la empresa adjudicataria se aclara que se considerarán medios fehacientes de comunicación los siguientes: Envío de la documentación por conducto notarial, mediante buro fax, telegrama o método equivalente que deje constancia del contenido.

C) El personal que no hubiesen disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde a la empresa cesante, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a. Sin embargo por acuerdo mutuo de la cesante y trabajador/a, podrá este permanecer en la antigua empresa adjudicataria. En este caso, la cesante no podrá ceder a ningún otro trabajador/a que no prestara su trabajo en la actividad objeto del contrato, si la cesionaria no lo aceptara.

E) En caso de que la comunicación no se produzca en el indefectible plazo marcado se entenderá que la empresa opta por la asunción de dicho personal laboral, ocurriendo lo mismo para aquellos datos y/o relación de personal que se comunique con posterioridad al plazo establecido.

F) La subrogación efectiva se producirá en el momento en el que la nueva adjudicataria comience a prestar servicios y no antes, siendo la relación laboral anterior a tal momento de la exclusiva responsabilidad de la cesante.

G) La empresa cesante responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada pueda producir a la empresa adjudicataria, sin prejuicio de la reversión a la misma del personal indebidamente subrrogados.

H) Los miembros de Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse en la empresa adjudicataria, salvo en el supuesto que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación, o que la subrogación afecte a la totalidad de la plantilla.

I) La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria los siguientes documentos: - Certificación en la que deberán constar la parte de la plantilla afectada por la subrogación, con nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, documento nacional de identidad, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador/ a, número de hijos/as, naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional (según la clasificación de este Convenio.) - Original o fotocopia compulsada de los seis últimos recibos de salarios de la plantilla afectada.

- Fotocopia compulsada de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses, o los correspondientes documentos o soportes que legalmente lo sustituyan.

- Relación de personal, especificando: Nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Si el trabajador/ a es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del mismo.

- Fotocopia compulsada de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación.

- Original y fotocopia compulsada de los títulos habilitantes para el desempeño de su puesto laboral.

- Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado, en los que se haga constar que éste ha recibido de la empresa cesante su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna.

Estos documentos deberán estar en poder de la nueva adjudicataria de forma fehaciente, en el plazo de 15 días hábiles contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, o desde el momento que se emitan o se debieran haber emitido.

No harán falta las compulsas, si la empresa adjudicataria acepta expresamente la validez de las copias debidamente selladas y firmadas por la empresa saliente. A tal efecto, la empresa adjudicataria designará a una persona encargada de la verificación de originales y copias. Si la empresa adjudicataria, posteriormente, reclamara la aportación de las copias compulsadas, la empresa saliente, dispondrá, a partir de la reclamación de la empresa adjudicataria efectuada dentro del plazo establecido dispondrá de 15 días para su presentación.

Con igual sentido de simplificación del proceso y con los mismo requisitos de aceptación y comprobación, la entrega de los recibos salariales podrán ser sustituidos por la entrega de listados de los mismos periodos a acreditar en los que figuren los mismos datos de la nomina.

J) La empresa adjudicataria habrá de indemnizar a la empresa cesante, por los gastos de formación del personal, realizados durante el contrato extinguido y que sean debidamente acreditados cuando estén relacionados con la acreditación o titulación exigida por la administración para la prestación del servicio.

Estarán capacitados para compulsar esta documentación cuatro vocales pertenecientes a las partes negociadoras del presente Convenio, dos de la parte social (UGT o CC.OO.) y dos de la parte patronal (ADEMA o ASEAA); sindicatos provinciales de CCOO; federaciones provinciales de UGT y vocales de la Junta Directiva de ADEMA y de ASEAA'.

En idénticos términos, artículo 27 del Convenio Colectivo Estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 5/07/2010)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leandro y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alzan tanto el trabajador demandante como la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. contra la sentencia que había estimado en parte la demanda y contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando la excepción de caducidad de la acción y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leandro frente a la mercantil SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. y frente a la mercantil AMBULANCIAS ABRAHAM S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor por parte de la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. y condeno a la misma a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá abonar al trabajador una indemnización por despido de 22.445,68 euros; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art. 33 del ET . Y absuelvo a la demandada AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Que teniendo por desistido al actor de la demanda interpuesta frente a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE PONIENTE, debo absolver y absuelvo a la demandada indicada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.

Lo hacen tras desestimarse también la petición de aclaración de sentencia, formulando sendos recursos de suplicación, que han sido impugnados de contrario.

Los argumentos aducidos por la juzgadora a quo estriban: '...Solicita la parte actora mediante la demanda interpuesta que se declare nulo el despido de que ha sido objeto el actor o subsidiariamente improcedente, condenando en consecuencia a las empresas demandadas de forma solidaria en los términos legalmente previstos.

En concreto, expuso la parte actora que la demandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L (SSG, S.L.) había incumplido la obligación legal de subrogar al actor reconociéndole los derechos adquiridos, lo que debía calificarse de despido, así como que la no subrogación suponía la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, puesto que el resto de trabajadores que prestaban sus servicios para la mercantil Ambulancias Abraham S.L. hasta el 10 de febrero de 2016 sí fueron subrogados al resultar SSG, S.L. adjudicataria del servicio que con anterioridad prestaba Ambulancias Abraham S.L., esto es, el Servicio de Transporte Sanitario de pacientes con destino al Hospital de Alta Resolución de El Toyo. Por tanto y tras el desistimiento manifestado respecto a la Agencia Pública Empresarial Sanitaria de Poniente, solicitó que se declarara la nulidad del despido de que había sido objeto el actor condenando a la demandada SSG, S.L. a los efectos legales inherentes a dicha declaración así como al abono de una indemnización por daños morales y perjuicios por el trato discriminatorio recibido cifrados en 3.000 euros según la rectificación efectuada al respecto en el acto del juicio, o subsidiariamente fuera condenada a la improcedencia del despido. Y para el caso de que se concluyera que no existía obligación de subrogar, interesó la condena a Ambulancias Abraham S.L. a la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes.

Frente a tales pretensiones se opuso la empresa SSG, S.L., alegando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción por las razones que expuso y oponiéndose subsidiariamente por razones de fondo, concluyendo que el actor no estaba adscrito de forma exclusiva al servicio que pasó a asumir SSG S.L., por lo que no había obligación de subrogarle. En cualquier caso no podía calificarse el despido de nulo puesto que la única razón por la que no se accedió a la subrogación fue porque en su contrato no constaba la indicada adscripción exclusiva al servicio y era evidente, según los datos económicos de Ambulancias Abraham S.L., que obtenía ingresos ajenos al servicio que venía prestando para el Hospital de El Toyo, luego siendo el actor Jefe de Equipo desarrollaba sus funciones como tal con independencia del cliente de que se tratara. Y en relación a la improcedencia, insistió en que no se cumplían ninguno de los supuestos para que hubiera lugar a la subrogación, pues no era de aplicación el artículo 44 del ET , tampoco había sucesión de plantillas, y el PPT y convenios de aplicación lo que exigían era la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio, supuesto que no se daba en el caso del actor; a mayores, para que hubiera lugar a la subrogación debía tratarse de 'personal en activo' y a la vista del documento de extinción que la empresa Ambulancias Abraham S.L. y el actor suscribieron con fecha de efectos el 31 de enero de 2016, la relación laboral se extinguió en tal fecha de forma que cuando SSG, S.L. se hizo cargo del servicio en fecha 11 de febrero de 2016 el actor tampoco cumplía dicho requisito.

Finalmente, AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. se opuso a la estimación de la demanda interesando su absolución y considerando que la empresa que debía resultar condenada era SSG, S.L., pues existía obligación de subrogar al actor por aplicación del PPT, por imponerlo los convenios colectivos de aplicación y por sucesión de plantillas, analizando cada uno de los supuestos conforme a los argumentos que expuso y se dan por reproducidos.

...Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

Y así, en primer lugar, como motivo de oposición, alegó la codemdandada SSG, S.L. la caducidad de la acción de despido, estimando que puesto que la relación laboral con Ambulancias Abraham S.L. quedó extinguida en fecha 31 de enero de 2016, la papeleta de conciliación ante el CMAC se presentó el 9/03/2016 y la demanda se interpuso el 31/03/2016, la acción estaba caducada.

Sin embargo, dicha excepción no puede tener favorable acogida, pues el documento que Ambulancias Abraham S.L. y el actor suscribieron de extinción de la relación laboral quedó anulado y novado por el documento 3 aportado por la actora, donde se indicaba: 'Hemos recibido comunicación por la que se prorroga el servicio de transporte sanitario en el HOSPITAL DEL TOYO hasta el 10 de febrero de 2016, conforme con ello la comunicación de finalización de servicios para el 31 de enero de 2016 en esta mercantil queda anulada. Continuará prestando servicios para esta mercantil, conforme con la prórroga comunicada por la administración titular del servicio, hasta el 10 de febrero de 2016. A partir de esa fecha cesará la prestación de servicios para la mercantil a que represento, debiendo ser subrogado por la nueva adjudicatatia Servicios Socio Sanitarios Generales S.L. Todo ello como empresa adjudicataria, que debe asumir al personal adscrito al servicio conforme al pliego de condiciones administrativas'. Consta en el informe de vida laboral del actor (folio 132 de autos) que estuvo dado de alta por cuenta de Ambulancias Abraham S.L. hasta el 10 de febrero de 2016, y según la relación de trabajadores de la empresa SSG, S.L. así como a virtud de la testifical de D. Alonso , trabajador de Ambulancias Abraham S.L.

que sí fue subrogado, resulta acreditado que en efecto no fue hasta el 11 de febrero de 2016 cuando SSG, S.L. inició la prestación del servicio y subrogó a los trabajadores. Por tanto, resultando probadas las fechas indicadas de presentación de papeleta de conciliación, celebración del acto e interposición de demanda, la acción no estaba caducada pues no había transcurrido el plazo legal establecido al efecto.

...Resuelta la excepción debe entrar a analizarse la cuestión de fondo debatida, que supone determinar en primer lugar si la empresa SSG, SL, como nueva adjudicataria, venía o no obligada a subrogar al actor una vez que Ambulancias Abraham S.L. finalizó la prestación del servicio de Transporte Sanitario de Pacientes con destino al Hospital de Alta Resolución 'El Toyo'. Como señala la STSJ de Madrid de 20 de Junio de 2014 (rec 311/2014 ), los distintos supuesto de subrogación empresarial, asumiendo la empresa entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen a los siguientes: a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 de febrero de 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 de septiembre de 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva...

b) Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del ET aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS de 10 de diciembre de 1997 , 9 de febrero y 31 de marzo de 1998 , 30 de septiembre de 1999 y 29 de enero de 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 de octubre de 2004 ).

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, por todas STS de 29 de febrero de 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1205 del Código Civil .

e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 de enero de 2006 ) como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concusal, en concreto art. 100.2 y 149 de la misma.

Pues bien en el presente caso la subrogación venía establecida no solo en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de Transporte Sanitario de pacientes con destino a la Agencia Pública Empresarial Hospitalaria de Poniente: Hospital de Poniente de Almería, HARE de El Toyo y HARE de Guadix, en concreto en el apartado 2.3.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas donde se establecía: 'En cumplimiento de lo especificado en el artículo 120 del TRLCSP y por tratarse de un contrato en el que el adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador, se incluye en el Anexo III las condiciones de los contratos de los trabajadores comunicadas por las empresas adjudicatarias a fecha de realización del presente PPT' y se incluía en el Anexo III al hoy actor, sino que además dicha subrogación venía impuesta por los Convenios estatal y autonómico de aplicación.

Sostiene la demandada SSG, S.L. que el actor no cumplía los requisitos para la subrogación porque no estaba en activo y porque no se encontraba adscrito de forma exclusiva al servicio. Sin embargo tampoco pueden ser estimadas esas causas de oposición. En relación al requisito de que el actor se encontrara en activo, como ya se dijo al tratar la caducidad de la acción el actor estuvo prestando servicios por cuenta de Ambulancias Abraham S.L. y de alta en Seguridad Social hasta el 10 de febrero de 2016, al igual que el resto de trabajadores de la empresa que en cambio sí fueron subrogados, luego sí estaba en activo cuando SSG, S.L. inició la prestación del servicio; y en cuanto a la adscripción en exclusiva al servicio, en la litis resultó acreditado que ninguno de los trabajadores de Ambulancias Abraham S.L. estaba exclusivamente adscrito al servicio de transporte de pacientes con destino al Hospital de El Toyo, sino que todos prestaban los servicios que la empresa tenía concertados con otras empresas públicas y privadas, pues así resultó principalmente del interrogatorio del legal representante de Ambulancias Abraham S.L., documental y testifical de D. Lucio , circunstancia que sin embargo no fue obstáculo para que SSG, S.L subrogara a 13 de los 15 trabajadores de Ambulancias Abraham S.L.; pero es más, ese requisito de 'exclusividad' en la adscripción al servicio tampoco viene establecido en los Convenios de aplicación, pues la lectura de los artículos 27 del Convenio estatal y 9 del Convenio autonómico permite concluir que no se configura esa exclusividad como requisito del personal para tener derecho a la subrogación.

La mercantil SSG, S.L. tenía perfecto y puntual conocimiento, al acudir al concurso para la adjudicación del servicio, de que tenía obligación de asumir al personal que prestaba el servicio por cuenta de la anterior adjudicataria pues así lo indicaba con total claridad el PPT, y conocía el número concreto de trabajadores a subrogar y por ende el coste pues se incluyó en el Anexo III. Por tanto la decisión de la empresa SSG, S.L.

de no subrogar al actor cuando se hizo cargo del servicio en fecha 11/02/2016 constituye un despido del que ha de responder en exclusiva.

...Tras la anterior conclusión debe entrar a valorarse la calificación que merece el despido, pues la actora solicitó que fuera declarada con carácter principal la nulidad por entender que el proceder de SSG, S.L., subrogando a todos los trabajadores menos a él (dado que si bien no subrogó en principio al D. Lucio finalmente alcanzó avenencia ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería y admitió que prestara servicios para ella) supuso una vulneración del derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 14 de la CE ; subsidiariamente interesó la calificación del despido como improcedente.

En relación a la petición de nulidad, alegada por el actor y al amparo de los artículos 96 y 181.2 de la LRJS , corresponde a la parte actora presentar indicios suficientes para que se pueda presumir la existencia de la vulneración de alguno de sus derechos fundamentales y, constatada la existencia de tales indicios, incumbe a la demandada la carga de probar que las medidas adoptadas fueron objetivas, razonables y proporcionadas, así como totalmente ajenas a cualquier intención de vulnerar los derechos de su trabajador.

Dicho lo cual en el presente caso la actora no ha aportado indicios suficientes para considerar que la empresa procedió vulnerando sus derechos fundamentales, pues el simple hecho de que subrogara al resto de trabajadores menos al actor e inicialmente a D. Lucio no es bastante a tales efectos, por lo que la pretensión principal de nulidad del despido debe ser desestimada y, por ende, la solicitud de condena a la indemnización de daños y perjuicios pues éstos no resultan acreditados en modo alguno, y estimando la petición subsidiaria, debe ser declarada la improcedencia del despido de que fue objeto el actor de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del ET , condenando a SSG, S.L. a los efectos legales de dicha declaración.

...Finalmente, debe hacerse mención específica a la antigüedad del trabajador. Y es que en el acto del juicio y en fase de contestación a la demanda, SSG, S.L., tras exponer que desconocía la antigüedad del trabajador porque no había mantenido con él relación laboral, mostró su conformidad con la consignada en la demanda (15/01/2008).

Sin embargo, en fase de conclusiones escritas expuso una serie de argumentaciones (interrupciones en las contrataciones y contratación para otra empresa denominada Ambulancias Tursa S.L.) para concluir que la antigüedad sería desde el 19 de abril de 2011.

Al respecto sorprende a esta Juzgadora la variación efectuada en fase de conclusiones, pues se fundamenta el cambio de criterio en una prueba documental -informe de vida laboral, folio 132 de autos- que fue solicitada como prueba anticipada y por tanto conocida por la demandada pues constaba en autos con anterioridad a la fecha de los actos de conciliación y juicio. En cualquier caso, como se expuso, la demandada mostró su conformidad con la antigüedad de 15 de enero de 2008, pero es que tampoco podrían ser admitidos sus argumentos pues ya la Sentencia del TSJA con sede en Granada de 4 de noviembre de 2015 confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería dictada en los autos 1191/2013, y en ellas se estimó acreditado que Ambulancias Tursa S.L. y Ambulancias Abraham S.L. formaban un grupo de empresas; y no puede obviarse que, a efectos de la subrogación, la empresa entrante ha de respetar la antigüedad que el trabajador tuviera reconocida en la saliente, y según las nóminas y demás documentos relativos al actor, resulta acreditado que esa era la antigüedad que ostentaba.

Por tanto y en conclusión, al amparo del artículo 56 del ET , debe ser estimada parcialmente la demanda y condenar a SSG, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta el 11 de febrero de 2012 y a partir de tal fecha equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con los máximos legalmente previstos, que teniendo en cuenta la antigüedad acreditada (15/01/2008) y el salario (2.168,15 euros mensuales, esto es, 71,28 euros diarios, en los que está incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias), asciende a la cantidad de 22.445,68 euros, advirtiéndole que la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar la empresa por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

Por lógica de abordaje, ha de comenzarse por el recurso de la empresa en que solicita motivo que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS .

Entiende que no es incontrovertido como se afirma todo el ordinal 1º, como se deduce de los avatares del plenario y se infiere del propio texto de la sentencia, y que debería de redactarse de la siguiente forma alternativa: 'El actor, D. Leandro , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la mercantil AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. desde el 15/01/2008, con la categoría profesional de Jefe de Equipo y percibiendo un salario mensual de 2.168,15 euros incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias. Con anterioridad al 19/11/2011 el actor estuvo: - Trabajando con la mercantil Servicios Sociosanitarios Generales S.L. desde el 16/04/2010 al 31/10/2011.

- Cobrando Prestación por desempleo desde el 05/02/2010 al 01/03/2010.

- Trabajando con Lucio desde el 04/01/2010 al 04/02/2010.

- Trabajando con la mercantil Servicios Sociosanitarios Generales S.L. desde el 02/11/2009 al 31/12/2009.

- Trabajando con Ambulancias Tursa S.L. desde el 15/01/2008 al 30/10/2009'.

Cita en tal sentido el informe de la vida laboral del actor del folio 131 a 134 de las actuaciones, discrepando de la antigüedad afirmada, y para que se consignen las circunstancias de prestación de servicios del demandante con distintas empleadoras y percepción de prestaciones de desempleo.

Aunque la antigüedad más que una cuestión fáctica es una cuestión jurídica, no pueden atenderse las alegaciones de la recurrente, pues la fase procesal para oponerse y negar los hechos es la alegatoria en el plenario, y no puede suscitarse oposición a los mismos en fase de valoración de los medios probatorios que es lo que justifica y sustenta la fase de conclusiones, absolutamente diferenciada, por el principio de preclusión de los actos procesales, como se pretende ahora por la mercantil recurrente, siendo asumibles perfectamente los argumentos de la juzgadora, quien ya reseñaba que ...SSG, S.L., tras exponer que desconocía la antigüedad del trabajador porque no había mantenido con él relación laboral, mostró su conformidad con la consignada en la demanda (15/01/2008). Sin embargo en fase de conclusiones escritas expuso una serie de argumentaciones (interrupciones en las contrataciones y contratación para otra empresa denominada Ambulancias Tursa S.L.) para concluir que la antigüedad sería desde el 19 de abril de 2011. Al respecto sorprende a esta Juzgadora la variación efectuada en fase de conclusiones, pues se fundamenta el cambio de criterio en una prueba documental -informe de vida laboral, folio 132 de autos- que fue solicitada como prueba anticipada y por tanto conocida por la demandada pues constaba en autos con anterioridad a la fecha de los actos de conciliación y juicio. En cualquier caso, como se expuso, la demandada mostró su conformidad con la antigüedad de 15 de enero de 2008, pero es que tampoco podrían ser admitidos sus argumentos pues ya la Sentencia del TSJA con sede en Granada de 4 de noviembre de 2015 confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería dictada en los autos 1191/2013, y en ellas se estimó acreditado que Ambulancias Tursa S.L. y Ambulancias Abraham S.L. formaban un grupo de empresas; y no puede obviarse que, a efectos de la subrogación, la empresa entrante ha de respetar la antigüedad que el trabajador tuviera reconocida en la saliente, y según las nóminas y demás documentos relativos al actor, resulta acreditado que esa era la antigüedad que ostentaba'.

El motivo ha de ser rechazado. Si se estimase, se privaría de haber articulado otra prueba alternativa para combatir este extremo negado a la parte actora y se le causaría manifiesta indefensión, por haber ya finalizado la fase probatoria.

Segundo.- Comenzando con los motivos de censura jurídica y al no haberse acogido el motivo anterior, tampoco puede ser estimado el motivo tercero subsidiario del recurso empresarial, en que entendía infringido el art. 56,1º del ET , al ser distinta la antigüedad y señalar como alternativa la cuantía indemnizatoria extintiva de 10.290,69 euros, partiendo de la sostenida de 19/11/2011.

Aduce también como infringida la doctrina consagrada en una sentencia del TSJ de Canarias de 7/12/2006, que carece de la consideración de jurisprudencia invocable en los términos de letra c) del art.

193 de la LRJS , así como cita como infringido el art 9º del convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en Andalucía, para sostener que la responsable es la empresa codemandada y no ella, pues el actor no venía prestando servicios exclusivamente en ese servicio, sino que los desempeñaba para la empresa en otros diferenciados, con lo que la responsabilidad no es de la empresa entrante, sino de la saliente, con lo que debe de absolverse a la empresa resurrente.

Pues bien, los argumentos que alega la juzgadora para desestimar tal petición son de evidente solidez y han de ser asumidos por esta Sala, pues de lo contrario se produciría una aparente discriminación prima facie con el resto de los trabajadores de la saliente, y además supondría que la empresa va en contra de sus propios actos, al haber asumido a 13 de los 15 trabajadores, que tampoco prestaban servicios adscritos al servicio de transporte de pacientes con destino al Hospital de El Toyo, sino que todos prestaban los servicios que la empresa tenía concertados con otras empresas públicas y privadas. Con posterioridad al abordar el recurso del trabajador matizaremos esta afirmación al entrar analizar las circunstancias del caso. Pero es más, ese requisito de 'exclusividad' en la adscripción al servicio tampoco viene establecido en los Convenios de aplicación, pues la lectura de los artículos 27 del Convenio estatal y 9 del Convenio autonómico permite concluir que no se configura esa exclusividad como requisito del personal para tener derecho a la subrogación.

Ni se prueba tampoco fehacientemente que la empresa saliente tuviera posibilidad de readmitirlo en otros servicios contratados durante toda su jornada laboral por conservar actividad bastante para ello.

Ante la evidencia que asumió al resto de los trabajadores, debía de explicar razonablemete las razones objetivas por las que se justificase la no asunción del trabajador demandante ni por qué se dejó de cumplir con las obligaciones convencionales y de las Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de Transporte Sanitario de pacientes con destino a la Agencia Pública Empresarial Hospitalaria de Poniente: Hospital de Poniente de Almería, HARE de El Toyo y HARE de Guadix, en concreto en el apartado 2.3.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas donde se establecía: 'En cumplimiento de lo especificado en el artículo 120 del TRLCSP y por tratarse de un contrato en el que el adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador, se incluye en el Anexo III las condiciones de los contratos de los trabajadores comunicadas por las empresas adjudicatarias a fecha de realización del presente PPT' y se incluía en el Anexo III al hoy actor, y que además dicha subrogación venía impuesta por los Convenios estatal y autonómico de aplicación.

En definitiva, desestimamos el recurso y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al abono de los honorarios del letrado de la actora impugnante en cuantía de 300 euros.

Tercero.- En cuanto al recurso del trabajador, entiende que al no declarar nulo el despido se han infringido los arts. 14 y 24,1º de la Constitución , en su vertiente de garantía de indemnidad, el art. 5 del Convenio 158 OIT, el art. 55,5º del ET , 108 de la LRJS y la STCo 125/2008, de 20 de octubre , pues el cese se produce a los dos días siguientes a pedirle explicaciones el actor sobre la causa de no citarlo a la reunión para asumirlo en la subrogación empresarial, como al resto de trabajadores, entendiendo la juzgadora que no se produjo acto de reclamación previo trascendente para ser reputado como indicio objetivado de vulneración de derecho fundamental, ni se le haya dado trato desigual, pudiendo producirse la reclamación o queja que define el indicio fuera del cauce judicial, y en el hecho probado 7º figura tal queja o reclamación sobre derechos laborales, al enviar aquel burofax, dándole la callada por respuesta, pero esa censura no puede estimarse, porque lo decisivo no es la remisión del burofax con debida anticipación, sino la fecha de entrega al receptor, para calibrar que ha existido efectiva represalia, y en el caso de autos, se envía el requerimiento de que se le dé ocupación como al resto de compañeros a partir del día 11 de febrero el día 9 por el actor, pero el mismo no se recepciona hasta el día 11 a las 12,02 horas, folio 905 por lo que el achacado despido al no ser subrogado el día 11 no puede considerarse verdadera represalia, pues no recepcionó antes de esa fecha el burofax reivindicativo remitido por el actor, que calenda la fecha de despido el mismo día 11, cuando se asume por la nueva empresa al resto de los compañeros.

En cuanto a la pretensión de declaración de nulidad por no haberse respetado el principio de igualdad, no existe efectivamente acreditación de que el actor estaba en la misma situación fáctica que el resto de los trabajadores, pues en su caso y como se analiza por la juzgadora, el mismo suscribió a fines de enero con la empresa saliente un acuerdo extintivo de la relación laboral, con finiquito que luego se dejó sin efecto, pese a estar incluido en la relación de 15 trabajadores objeto de subrogación que se remitió a la entrante, lo que creó sin duda incertidumbre en la nueva empresa sobre continuidad del vínculo y deber de subrogación, y también por la condición de responsabilidad y confianza al ser jefe de equipo, que origina ciertamente una situación singularizada, lo que excluye la determinación de trato discriminatorio, sin que por tanto se de lugar a la censura por infracción de la doctrina de las STCO 71/2016 , y la STS de 14/2/2014 , sin que tampoco pueda entenderse que se le ha discriminado por no ser subrogado como su compañero demandante en el otro proceso por despido, puesto que en aquel caso, tras la demanda, se acordó en conciliación intraprocesal culminada con avenencia con SSG, S.L en fecha 5 de diciembre de 2016. Conforme al acuerdo alcanzado la empresa se comprometía a contratar al trabajador demandante le respetando una antigüedad desde el 24 de febrero de 1997, si bien con categoría de telefonista y no con la categoría que ostentaba en Ambulancias Abraham S.L. y en el caso del actor siempre ha pretendido que operara la subrogación pero como jefe de equipo y con el resto de sus condiciones laborales. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos por Leandro y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 23 de marzo de 2.017 , en Autos núm. 327/16, seguidos a instancia de Leandro , en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA PÚBLICA SANITARIA DE PONIENTE, SERVICIOS SOCISANITARIOS GENERALES S.L., AMBULANCIAS ABRAHAM S.L. y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al abono de los honorarios del letrado de la actora impugnante en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3047.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3047.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.