Sentencia SOCIAL Nº 1237/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 293/17 -K- Sentencia nº 1237 /17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1237 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos nº 17/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romulo contra 'Seguridad Integral Canaria SA' y habiendo sido llamado a juicio el Ministerio Fiscal , sobre reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7-11-16 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Romulo , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., con categoría profesional de vigilante de seguridad, con centro de trabajo en Santa Justa en Sevilla, rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada.

SEGUNDO.- La empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., tenía adjudicado el servicio de vigilancia de la estación de Santa Justa en Sevilla, resultando que mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2015, ADIF, solicitó la separación de servicio de D. Romulo con el fin de que no volviera a prestar funciones en ninguna dependencia de ADIF, por razón del comportamiento reiterado de D. Romulo prestando servicio en radioscopia de consigna, por hechos ocurridos el 5 de octubre, indicando, la comunicación que, el demandante, abandonó su puesto de trabajo siendo el único vigilante que prestaba servicio en ese puesto permitió el paso de clientes sin pasar por el escáner sus pertenencias al tiempo que consintió que el personal sin autorización realizará la revisión del equipaje en el escáner, con el agravante de encontrarse en el nivel de alerta 4.

Se da por reproducida la comunicación unida al folio 123 de los autos.

TERCERO.- La empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2015, comunicó, el 19 de noviembre de 2015 a D. Romulo que ponían en su conocimiento la decisión de proceder por razones organizativas y productivas y ante la petición del cliente ADIF, a modificar el centro de trabajo el cliente para el que venía prestando el actor su servicio de vigilancia y seguridad privada, pasando a estarlo en horario de 14:00 horas a 22:00-05:30 13:00 y de 06:00 a 14:00, de lunes a domingo, a realizar el servicio de vigilancia en la Subdelegación de Defensa de Sevilla, de lunes a domingo, en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, con los descansos preceptivos que establece la ley, indicando que el motivo de la decisión resultaba la expresa petición del cliente es separarla de servicio por el motivo de los continuos abandonos de su puesto de trabajo que realizó el 5 de octubre de 2015 indicándole que el cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad respetados todos los derechos y condiciones laborales no implicaba modificación sustancial de las condiciones de trabajo con arreglo a la jurisprudencia y el convenio colectivo de aplicación pero que no obstante lo anterior con el fin de dar cumplimiento a los requisitos del artículo 41 ET , por cuanto que el cambio de centro de trabajo llevaba aparejada la variación de turnos y horarios para adaptarse al nuevo cliente la empresa pre avisaba con 15 días de antelación de tal forma que la medida sería efectiva partir del 1 de diciembre de 2015.

La comunicación se efectuó también a la representación de los trabajadores.

Se da por reproducida la comunicación unida al folio 122 a 125 y el correo electrónico unido al folio 126 de los autos.

CUARTO.- La medida comunicada entró en vigor el 17/01/16.

QUINTO.- D. Romulo en fecha 27/11/15, remitió un correo electrónico a la empresa solicitando que se le informara de la dirección de su centro de trabajo y de su cuadrante de trabajo.

Mediante correo electrónico de fecha 15/02/16, por Dña. Estrella , trabajadora de la empresa demandada se le comunicó que 'Según me informa la empresa al no pertenecer a ADIF, ya no tienes derecho a crédito sindical'.

Desde la comunicación de la medida de cambio de centro de trabajo, D. Romulo ha continuado con su actividad representativa, reuniéndose con los miembros del Comité de empresa, y firmando escritos en representación de los trabajadores.

D. Romulo desde el 15 de octubre de 2015 y hasta el 17 de enero del año 2016 D. Romulo dejó de prestar servicios en la estación de Santa Justa.

Se dan por reproducidos los documentos unidos al ramo de prueba de la parte demandada como documento número siete.

D. Romulo en el mes de octubre del año 2015 percibió un salario bruto de 1451 euros, en noviembre de 1.457,56 euros, en diciembre de 1.457,56 euros, en enero del año 2016, percibió un salario bruto de 1582,78 euros, en febrero un salario bruto de1.690,86 euros, en marzo de 1.636,68 euros.

Se dan por reproducidas las nóminas unidas al ramo de prueba de la parte demandada como documento número ocho.

SEXTO.- D. Romulo , en la fecha en que se le comunicó la decisión de cambio de centro de trabajo, ostentaba la condición de delegado de sindical.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, vigilante de seguridad de profesión, interpuso demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en solicitud de la nulidad radical de la conducta empresarial integrada por cambiarle de puesto de trabajo, con reposición a las condiciones previas, restitución del lucro cesante experimentado por su falta de ocupación efectiva desde el 26 de octubre de 2015, restitución en sus obligaciones laborales de trabajo efectivo, y reparación de daño causado, que cifraba en 3.000 €.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 41 y 68 del Estatuto de los Trabajadores / 95, 8 y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, así como 63 del Convenio Colectivo de aplicación. Considera que el actor era un delegado sindical en la Estación de Santa Justa de Sevilla, que constituye un centro de trabajo autónomo así como colegio electoral a efectos de elecciones sindicales. La comunicación remitida el 15 de febrero de 2016 integraría evidencia palmaria de la persecución sindical a la que se habría sometido al trabajador. Además, se le habría limitado su derecho de acceso al centro de trabajo para el ejercicio de las funciones sindicales, debiendo haberse aplicado en cualquier caso la inversión de la carga de la prueba.

Consta que en fecha 19 de octubre de 2015, la empresa principal para la que se prestaba el servicio de vigilancia, solicitó de la empresa demandada la separación inmediata del servicio del trabajador, excluyéndole de la prestación de sus servicios en cualquier centro de trabajo de Adif. Se basaba en su abandono del puesto de trabajo y en la falta de cumplimiento de sus obligaciones laborales en lo referido al examen radiológico de los equipajes, ausentándose y permitiendo que otras personas sin cualificación lo realizasen, o admitiendo el paso de viajeros sin examinar sus pertenencias. Se basaba en la cláusula contractual que le facultaba para exigir del contratista la separación del servicio de los empleados que considerase por razones justificadas, debiendo atender el contratista tal indicación en el plazo máximo de 24 horas.

Así lo hizo la empresa demandada mediante comunicación escrita dirigida al actor y notificada el 19 de noviembre de 2015, que procedió a su cambio de puesto de trabajo, destinándolo a unas dependencias del Ministerio de Defensa en la misma ciudad de Sevilla, desde el día 17 de enero de 2016. Cesó de prestar sus servicios en la Estación de Santa Justa donde se hallaba destinado con anterioridad, el 15 de octubre de 2015. El actor ostenta el carácter de delegado sindical, circunstancia que era conocida por la empresa empleadora.

TERCERO.-Entiende el trabajador que con la decisión empresarial de emplearle en otro centro de trabajo, se habría vulnerado su libertad sindical, impidiéndole el desarrollo ordinario de la misma. Lo que inicialmente considerado, podría efectivamente tener lugar: 'comporta una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical del Sindicato, a través de su sección sindical y de su delegado sindical ( art. 28.1 CE : 'Todos tienen derecho a sindicarse libremente ... La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato '), al habérsele privado de la posibilidad de ejercitar la acción sindical en la empresa ( art. 2.1.d y 2.d LOLS ) a través del mismo y del ejercicio, entre otros, de los derechos legalmente configurados como mínimos ('a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo') de ostentar ' las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa ' y de ' 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda', de ' 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto ' y de '3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos ' ( art. 10.3 LOLS ).' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2016 ).

Deben de tenerse en cuenta sin embargo los elementos que han de considerarse acreditados en el supuesto examinado. Establecía al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 , que '...Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).'.

Del relato de hechos expuesto, se deduce la especial situación en la que se encontraba el trabajador, expresamente rechazado por la empresa cliente para la que desempeñaba su actividad la empleadora, que venía a basarse tanto en la existencia de compromisos contractuales existentes entre ambas al respecto, como en la realización de una imputación inicialmente grave acerca de las razones materiales por las que se planteaba. Desde un punto de vista empresarial, resultaría difícil exigir a la empleadora un comportamiento diverso del que tuvo, habida cuenta por otra parte, de la importancia que en su cifra de negocios debe revestir sin duda la empresa cliente, insatisfecha con los servicios del trabajador. Debe considerarse por lo tanto acreditada la causa de una actuación empresarial forzada, que ha de considerarse basada en razones organizativas de la actividad desenvuelta, que debía asumir en el ejercicio de las facultades de dirección que se le atribuían en los artículos 20.1 y 5 c) del Estatuto de los Trabajadores /1995, en su último día de aplicación a la fecha de comunicación practicada el 12 de noviembre de 2015.

Cuestión diversa es la de que pueda considerarse acertada la gestión de la situación descrita, pero tampoco pone de relieve el trabajador elemento alguno que hubiera permitido dar una solución distinta a la situación planteada. La misma debe considerarse originada en el ámbito de la regulación ordinaria de la relación de trabajo, y no en el de la conculcación de derechos fundamentales del trabajador. Especialmente si se tiene en cuenta la habitual modificación de centros de prestación de actividad a la que se ven sometidas las empresas del sector de la seguridad. Dicha circunstancia se pone de relieve en el artículo 35 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad vigente al tiempo de producirse la modificación del lugar de trabajo del recurrente: 'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.'.

Deberá tenerse igualmente en cuenta la producción de una movilidad geográfica muy limitada en la misma ciudad a virtud de las necesidades de servicio, lo que configura la misma como impropia o no sustancial, en el criterio jurisprudencial habitual. Independientemente de los inevitables cambios de horario que pueda conllevar el mismo, respecto de los que no se ha aducido cambio abusivo o injustificado. No puede apreciarse a la vista de las consideraciones expuestas, la producción de relación alguna entre la actividad del trabajador en reclamación de los derechos que pudieran corresponderle y la adopción de la medida enjuiciada.

Debe desestimarse por ello el motivo de recurso expuesto, y confirmarse la sentencia dictada en instancia, desestimatoria de las pretensiones del trabajador.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Seguridad Integral Canaria SA' y habiendo sido llamado a juicio el Ministerio Fiscal en reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0293- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 20-4-17.