Sentencia SOCIAL Nº 1237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1070/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1070/2018
NIG PV 48.04.4-17/004000
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004000
SENTENCIA Nº: 1237/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERLIMAZA S.L. EN CONCURSO DE ACREEDORES
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de enero de
2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Amador frente a SERLIMAZA S.L. EN CONCURSO
DE ACREEDORES y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D . Amador ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa a SERLIMAZA SL (en concurso) teniendo reconocida en nómina una antigüedad del 1/1/2011 y de alta en la empresa del 1/12/2015, con categoría de auxiliar de servicios y salario de 860,67 euros mensuales con pp pagas extras.



SEGUNDO.- El actor inicio una relación laboral con la empresa PREMIATSU SL estando vinculada con la citada empresa en los periodos que se relacionan: - Del 1/4/2010 al 30/6/2010 - Del 1/7/2010 al 30/9/2010 - Del 1/10/2010 al 31/12/2010 - Del 1/1/2011 al 30/11/2015 En este periodo suscribió (Cto de obra para tareas de conserje en obra de Negarra SA (Igorre) de 1/1/2011) (Cto de obra para tareas de conserje para la obra de Contenedores Galindo de 1/12/2012).

Con fecha 30/11/2015 se extiende documento de subrogación de contrato de trabajo en favor de SERLIMAZA SL con la categoría profesional de conserje establecido en el convenio colectivo de empresas de servicio con contrato de obra o servicio a tiempo completo con fecha de antigüedad en la empresa del 1/1/2011.



TERCERO.- El actor se incorpora a la empresa SERLIMAZA SL con fecha 1/12/2015 suscribiendo un contrato de obra o servicio determinado para la categoría de auxiliar de servicios desde el 1/12/2015 al 24/4/2016 para la obra de conserjería en Contenedores Galindo.

Con fecha de efectos del 25/4/2016 al 1/5/2016 se suscribe contrato de trabajo como ausxiliar de servicios por circunstancias de la producción y a partir del 2/5/2016 se suscribe contrato de trabajo indefinido para la categoría de auxiliar de servicios con centro de trabajo en C Lendakari Aguirre nº 29 de Bilbao.



CUARTO.- El actor ha prestado servicios como auxiliar de servicios en distintas ubicaciones, Contenedores Galindo, Vertedero de Igorre, Viuda de Sainz en Santurtzi , etc estando en el último periodo adscrito al servicio del cliente UTE NAVE SESTAO /BYCAM en Pol Industrial Sestao- Bai en Sestao Bizkaia .



QUINTO.- Con fecha 24/3/2017 el actor recibe carta de extinción contractual con el siguiente contenido: 'Estimado trabajador: Por medio del presente escrito esta empresa le comunica, que al amparo de lo uesto en el apartado c) del artículo 52 en relación con el art. 51.1 ambos del vigente Estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su contrato laboral por causa objetiva productiva y organizativa con efecto del mismo día hoy, 24 Marzo de 2017.

Los hechos que amparan la extinción son los siguientes que procedemos a exponer: I.- Sector y actividad de la empresa. SERLIMAZA SL desarrolla su labor en el sector de la seguridad ofreciendo servicios auxiliares tanto a organismos oficiales como a clientes, empresas privadas.

II.-Funciones del trabajador. Como evidentemente conoce, Ud. desarrolla para la empresa, funciones de auxiliar de servicios, concretamente para el cliente de Serlimaza, UTE NAVE SESTAO / BYCAM en el Pol.

Industrial Sestao-Bai CP 48910 de Sestao (Vizcaya).

III.-Pérdida del servicio. Como igualmente conoce, la citada empresa cliente nos ha comunicado que daba resuelto el contrato con Serlimaza con fecha de efectos 7 de marzo de 2017.

Con la desaparición de este servicio, la extinción de este contrato se hace necesaria porque no existe ocupación alguna que pueda encomendársele.

IV.-Descenso de la actividad y horas mensuales. A lo largo del año 2016 se ha experimentado un descenso de la actividad de la empresa y número de contratos, que ocasiona que exista a fecha de hoy un excedente de trabajadores, por lo que hace imposible su reubicación en otro servicio.

Así lo muestra el número horas facturadas que refleja los siguientes datos: ver documento adjunto.

V.- Causas productivas y organizativas Causa organizativas: 'cuando se produzcan cambios entre otros en os ámbitos del sistema y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción' estas causas son las que hacen referencia a sistemas y métodos de trabajo del personal. Esto es, la que se corresponden a la necesidad de adecuar la propia estructura, así como los medios personales y materiales de que dispone, a las líneas de producción que desarrolla, de forma que produzca una mejor presencia de la empresa en los mercados en que ha de operar.

Según la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de septiembre de 1997 , son causas organizativas 'aquéllas situaciones en las que la empresa tienen que adaptar su propia estructura, así como los medios personales a su producción y mercado.' En el caso que nos ocupa, la desaparición del servicio en el que Ud. desarrollaba su trabajo es una causa organizativa que justifica la extinción del contrato.

Causas productivas: 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.' Estas causas son las relativas a productos o servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, las que afectan a los costes y volumen de producción, para adecuarla a las exigencias del mercado, impidiendo que su desajuste ponga en peligro la actuación competitiva de la empresa. En este caso, el descenso de servicios que presta la empresa en su conjunto, justificaría también la extinción del contrato al ser una causa productiva.

Por todo ello, en definitiva, se hace necesario tomar las medidas adecuadas, y entre ellas la resolución del presente contrato laboral. En consecuencia, mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artículos 51 , 53 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva, prevista en la letra c) del artículo 52 citado, basada en Causas productiva y organizativa y a tal efecto se le notifica lo siguiente: 1.- Que la extinción del contrato tendrá efectos a la fecha de la presente comunicación, por lo que no siendo cumplido el plazo de preaviso de 15 días, se le reconoce el derecho al pago sustitutorio corno indemnización que asciende a 421,80 €.

2.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la indemnización que le corresponde por 20 días por año trabajado asciende a, salvo error u omisión, 3.522,03€.

3.- Que, también se pone a su disposición la liquidación final por todos los conceptos que se devenguen hasta el día de extinción del contrato, derechos sobre los cuales también se efectuarán las operaciones de retención oportunas por las mismas razones apuntadas.

4.- Quedamos a su disposición por si deseara mayor información o documentación sobre los hechos que han sido expuestos en esta comunicación.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, aprovecha la ocasión para saludarle atentamente SERLIMAZA S.L'.



SEXTO.- La empresa abonó al trabajador la cantidad de 3.522,03 euros en concepto de indemnización.

SÉPTIMO.- El actor percibió prestación por desempleo del 28/3/2017 al 30/3/2017 (Base cotización 56,06 euros y prestó servicos para otra empresa (Bilur 2000 SL) del 31/3/2017 al 18/5/2017, del 19/5/2017 al 31/5/2017 y desde el 1/6/2017.

OCTAVO.- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 31/3/2017 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 26/4/2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Amador frente a SERLIMAZA SL (en concurso) Administraciòn Concursal D. Ignacio y FOGASA por Despido en cuanto a su petición subsidiaria declaro el impugnado como improcedente condenando a la empresa SERLIMAZA SL (en concurso) a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre admitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 6.308,67 euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opciòn readmisoria. En el caso del que el empresario proceda a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida 3.522,03. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de auxiliar de servicios y antigüedad discutida y cifrada, finalmente, el 1-1-11, ha prestado servicios para la empresarial demandada (en concurso), y anteriormente con otras que se consideran subrogadas (fundamento jurídico 2), con un salario también discutido, que la juzgadora de instancia, finalmente, precisa en 860,67 euros, por causas productivas y organizativas concernientes a la pérdida de la contratación que atendía el trabajador con la empresa cliente, a 7-3-17, sin existir posibilidades de recolocación, declarando la existencia de un despido improcedente fechado el 24-3-17. La juzgadora de instancia, una vez advertida la antigüedad y el salario razonables, entendiendo que no hay defectos formales en la comunicación extintiva ni circunstancias de exigencia de despido colectivo, ni finalmente un error inexcusable en el cálculo indemnizatorio (diferencia mínima de 14,22 euros), concluye que no se ha acreditado la inviabilidad de la recolocación y el sobredimensionamiento de la plantilla, a pesar de admitir la pérdida de la contrata como causa objetiva.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 52.c) en relación al 51.1.c) del ET , citado sentencias varias del TS (1-2-17 , 26-4-13 , 8-7-11 , 16-9-09 ...), advirtiendo de la inexigibilidad de la existencia de una posibilidad de recolocación por ausencia de vacantes, abordaremos el tema estrictamente jurídico, partiendo de una mención genérica introductoria de las causalidades en las extinciones objetivas.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J.

de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S.

24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S.

de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J.

de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 24-3-17). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Especificamente las causas productivas exigen la concurrencia de cambios en la demanda de productos y servicios que se corresponden con el objeto empresarial que habitualmente suelen ser supuestos de frecuencia en descenso continuado e importante (no sólo coyuntural, episódico o poco significativo) del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, números de servicios a prestar o clientes a atender, e incluso obras a ejecutar, que provocan siempre una disminución de la producción de los servicios o de la facturación originando ese desequilibrio entre las exigencias productivias de la empresa y la mano de obra disponible que puede obligar al empresario a poner fin a ese pretendido sobredimensionamiento de su plantilla ajustando sus necesidades al trabajo real (sent. Audiencia Nacional 28 de mayo del 2013 D. 9/13) pero como bien hemos afirmado, por ejemplo, en nuestras sentencia de 9 de julio de 2013 EDJ 209561, para ello se deben analizar posibles y previas restructuraciones de plantilla, debiendose ajustar la proporcionalidad entre el descenso de la producción y los desajustes manifiestos, mas siendo que en sectores como el industrial se atiende más a la disminución del número de horas de producción de la mano de obra directa que de la verdadera producción material, por cuanto lo que se busca es la repercusión en la necesidad de la fuerza de trabajo; apreciando la concurrencia de causas productivas que a veces afectan a la extinción de determinados números de contrato de trabajo pero no para los restantes.

Finalmente, debemos salir al paso de supuestos particulares en los que la causalidad puede considerarse tanto productiva como organizativa dependiendo de la perspectiva, siempre económica, que adopte tanto el proponente como el valorador de la funcionalidad, destácandose entre ellas, el ámbito de la externalización de actividades o servicios, también llamada descentralización productiva o en su caso outsourcing, que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 EDJ 116076 califica como una causa que puede ser organizativa y/o productiva, y se sigue recordando que esa mera decisión de subcontratación de las actividades productivas o comerciales o, en su caso, de los servicios a prestar, no siempre basta para justificar una extinción de los puestos afectados, por cuanto la normativa estatutaria no puede amparar operaciones de mera conveniencia del empleador sino que deben demostrarse las dificultades, problemáticas o pérdidas de eficiencia en la actividad y/o servicio, que objetivamente puedan pautar una gestión empresarial de externalización como medida racional en términos de eficacia y eficiencia, organizativa y productiva, y no siempre como un medio amplio de reducción de costes e incremento del beneficio empresarial ( Sentencia del T.Supremo de 2 de marzo de 2009, recurso 1605/08).

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, y como quiera que la empresarial recurrente busca una infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de la contratación como elemento justificativo suficiente para con la extinción del contrato de trabajo por causas productivas, esta Sala no puede sino advertir, que ya la resolución de instancia recoge la conformación de una realidad de pérdida de la contratación no discutida, cuyas consecuencias son admitidas por nuestra doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 30-6-15 y 26-4-13, recurso 2396/12 ). Por cuanto es evidente que hay una reducción de la actividad de servicios que provoca una dificultad o cambio en el funcionamiento de la empresarial, como así argumenta la doctrina jurisprudencial que recoge la correspondencia económica y jurídica entre la carga de trabajo reducida y la pérdida o disminución de las contrataciones, entendiendo que su origen de causa productiva se produce porque se reduce el volumen de la producción (e indirectamente es una causa organizativa), que no podemos soslayar al constar no solo en la carta de extinción, sino haber sido alegado y probado con rotundidad, como recoge la juzgadora de instancia.

Es por ello que del mismo modo, difícilmente podemos asumir las afirmaciones de la juzgadora de instancia respecto de las exigencias de recolocación o reubicación, por cuanto partiendo de la premisa principal de la pérdida de la contrata y la adscripción del trabajador en servicios auxiliares, una vez superadas esas justificaciones o contribuciones a la razonabilidad y nexos de funcionalidad, que ya no imperan en las decisiones judiciales para observar asunciones de otorgamiento o gestión empresarial, que no incumbe a los Tribunales, y también superadas las interpretaciones tras la reforma de 2012, provoca que no exista la obligación o posibilidad de recolocación que advierte la juzgadora de instancia, aunque fuese en un puesto de trabajo distinto o similar, ya que la facultad de dirección y gestión es propia de la empresarial y no del juzgador. Así las sentencias del TS de 30-6-15, recurso 2769/14 , y las nuestras de 13-2-18, recurso 309/18 y 10-4-18, recurso 406/18 , que recuerdan la inexigibilidad al empresario de dotar de posibilidades de acomodo, recolocación o reubicación.

Por ello, la causalidad productiva, una vez demostrada por la necesidad de gestionar evidentemente una disminución de la producción que lleva aparejada la pérdida de la contratación, del servicio adscrito al trabajador, provoca que la adecuación de los recursos de personal en una estructura diferenciada, que no es un voluntarismo empresarial ni puede permitir dejar al arbitrio de la decisión judicial, la posibilidad de una recolocación de puestos de trabajo y constatación, que no son la encomienda del legislador actual, ni podemos definir.

Por todo lo mencionado procede la íntegra estimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente, revocando la resolución de instancia.



TERCERO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita pero ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por SERLIMAZA S.L. (EN CONCURSO) contra la sentencia dictada en fecha 24-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 407/17 seguidos a instancia de Amador frente a SERLIMAZA S.L. (EN CONCURSO) Y FOGASA, revocando la resolución recurrida, considerando la extinción contractual procedente, sin perjuicio de que el cálculo indemnizatorio sea de 3.536,25 euros (no 3.522,03 euros).

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1070-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1070-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.