Sentencia SOCIAL Nº 1237/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200010775

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 361/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 842/2020

Recurrente: Laureano

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., SAS (SERVICIO ANDALUZ DE SALUD), T.N.R. SOCIOS INVERSORES S.L.U. y AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U.

Representante:GEMA CONDE LOPEZS.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

Sentencia Nº 1237/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Laureano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Laureano sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., SAS (SERVICIO ANDALUZ DE SALUD), T.N.R. SOCIOS INVERSORES S.L.U. y AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/06/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante viene prestando servicios para la entidad demandada Asistencia Sanitaria Malagueña , S.L. (en adelante ASM) con categoría profesional de conductor de ambulancia , de desde 02/02/2004 , adscrito Servicio red urgente interhositalaria de Valle del Guadalhorce y con jornada laboral de 24 horas de trabajo por 72 horas de descanso, habiendo sido abonadas sus nominas en el periodo comprendido entre septiembre de 2014 y diciembre de 2019 en la forma que se detalla en el bloque de documentos nº 3 de la parte actora.

(no controvertido)

SEGUNDO.-En el periodo comprendido entre enero y marzo de 2020 figuran las cantidades como liquidas a percibir por los siguientes importes: enero: 1.463,72 euros

febrero: 1.795,61 ,euros marzo: 1.618,39 euros.

La empresa efectuó transferencias por importes:

enero: 1.459,66 euros

febrero: 1.645,01 euros

marzo: 1.468,03 euros

TERCERO.-En BOJA de fecha 19/10/2011 se publica Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia.

En BOJA de 16/12/2020 se publica el IV Convenio Colectivo del Sector para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia.

CUARTO.- En fecha 02/03/2017 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8de esta ciudad, autos de conflicto colectivo nº 726/2015 seguidos a instancia de D.

Germán frente a la entidad demandada, cuyo contenido integro se da por reproducido. Dicha sentencia es firme. Formulado recurso de suplicación contra la misma, fue confirmada mediante sentencia de 05/07/2017En los hechos probados de la referida sentencia se establece:

1. En fecha 06.06.14 se adjudicó la contrata Servicio Público de Transporte Sanitario de los centros vinculados a las Plataformas de Logística Sanitaria de Sevilla y Málaga a la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña S.L.

2. El colectivo afectado fue subrogado por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. con fecha 29 de julio del 2014.

3. Se interpuso conflicto colectivo por modificación de condiciones de trabajo, en el que en fecha 04.11.14 se llegó a acuerdo ante el SERCLA con la siguiente literalidad en lo que afecta a la presente reclamación: 'Aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente no superior al 10% sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina siempre y cuando el contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario se volvería a negociar en el sentido que proceda'. Ello se traducía en nómina en la inclusión de un concepto salarial denominado Acuerdo 2014 con carácter negativo.

4. La empresa no ha llegado a ningún acuerdo con el comité de empresa del centro de trabajo del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, como en cambio sí lo ha llevado a cabo con los comités de empresa de los centros de trabajo de los Hospitales de Carlos Haya, Hospital de Ronda, Hospital de la Axarquía y Hospital de Antequera.

5. En fecha de 21.07.15 se notifica por parte de la empresa carta de la misma fecha comunicando que se pone en marcha el mecanismo de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del artículo 41.1 ET 'como procedimiento más garante para los propios trabajadores y dar así participación en el mismo a sus representantes legales', en referencia a modificar el sistema de pago delas dietas y donde la empresa haciendo uso de las previsiones convencionales pretende sustituir el abono de la dieta en metálico proporcionando un catering a los trabajadores tal y como lo perciben los trabajadores del Servicio Andaluz de Salud de ese centro de trabajo (''personal facultativo de los distintos centros de salud y en las mismas condiciones'').

6. En fecha 06.08.15, se reúnen las partes y no se llega a acuerdo sobre el asunto,declarando la empresa que la medida se hará efectiva en fecha de 17.08.15 a 'aquellos los trabajadores pertenecientes a dicho centro de trabajo que no se habían adherido a los acuerdos que con carácter general se habían suscrito con el resto de los trabajadores de la empresa...'.

7. Conforme BOJA nº 232 de 27.11.12, el coste del menú asciende a 9 €.

8. El precio de la dieta conforme al convenio colectivo asciende a 15, 06 € por cada comida y cena en cada guardia de trabajo.

9. El demandante es presidente del comité de empresa del centro de trabajo Hospital Clínico Universitario Virgen de la Victoria.

10.1. El conflicto afecta a unos 32 trabajadores de la demandada, de los 83 adscritos

al referido centro.

10.2. De los trabajadores afectados por el presente conflicto 29 han interpuesto

demandas individuales.

10.3. El personal afectado por la medida presta sus servicios de urgencias en turnos

de 24 horas, seguidas con un intervalo de descanso de dos días.

11. Obra en autos y se da por reproducido convenio colectivo 2010-2012 (BOJA nº 205, de 19.10.11).

12. Se solicitó Informe a la Inspección Provincial de Trabajo, con el resultado que consta en autos.

13. Se agotó la vía previa ante el Sercla en fecha 02.09.15

14. La demanda se presentó el día 02.09.15.

(se da por reproducido el contenido del documento 15 de la parte actora )

QUINTO.-El 12/07/2018 se dicta sentencia en primera instancia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía sede en Sevilla , en sentencia sobre conflicto colectivo ,cuya parte dispositiva establece:

'.-Que debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda sobre conflictoc olectivo interpuesta por Comisiones Obreras de Andalucía (CCOO) frente a la 'Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios'(AGETRANS) y 'Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario' (Ademasur), así como Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT), habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal.

II.-Que declaramos el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio, a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del III Convenio Colectivo autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia; con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.'

En fecha 07/03/2019 se formula recurso de casación por Agetrans y el 14/11/2019 se emite informe por el Ministerio Fiscal.

(documento 16, 17 y 18 de la parte actora)

SEXTO.-El 25/10/2018 se extiende acta de finalización de procedimiento previo a la huelga entre CCOO y ASM, y en al que se pacta la aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización de tablas salariales correspondientes al año 2012.

En el punto 1.- se establece ' la aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización a las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido convenio colectivo'..

En el punto 7 se acuerda que ' a partir de la nomina de octubre de 2018 inclusive se aplicarán los acuerdos salariales recogidos en el presente acuerdo , según lo acordado por las partes, abonándose así mismo en la nómina de noviembre , la parte correspondiente a la actualización de la nomina de agosto, y en la nómina del mes de noviembre , se abonará la parte correspondiente a la actualización de la nomina de septiembre'

En el punto 8 se establece que ' las condiciones que se pactan en el presente acuerdo tendrá vigencia con carácter retroactivo desde el mes de agosto de 2018 inclusive, hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario con el SAS o hasta que se publique nuevo convenio.'

En lo que se refiere a las dietas se establece: un importe para jornada anual de 1994horas que se abonará en los meses de agosto a diciembre de 2018 ambos inclusive la cantidad mensual de 207,70 euros a partir de enero de 2019 inclusive se le abonar a una cantidad de 185,74 euros en concepto de dietas por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y / o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas a razón de 1784 horas anuales.

(documento nº 14 de la parte actora)

SEPTIMO.-En fecha 14/06/2019 se suscribe acta de finalización de procedimiento previo a la huelga entre UGT y comité de huelga por un lado , y las empresas AGETRANS y otras cuyo contenido es el siguiente:ACUERDOS: CON AVENENCIA.- Las partes acuerdan, a la vista de la negociación llevada a cabo en el día de hoy, la desconvocatoria de la Huelga con a consecuencia del PREACUERDO alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias.

El citado pre acuerdo se alcanza en los siguientes términos, y ello con la finalidad dela obtención de una norma reguladora sectorial en el territorio andaluz a fin de conseguir la convergencia retributiva a partir del año 2022:

1. Actualización de las tablas salariales publicadas y referidas al año 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del presente acuerdo, presenten descuelgues salariales. La citada actualización se llevará a efecto en el plazo de cuatro años a razón de una cuarta parte por año desde el uno de julio de 2019, salvo por lo que se refiere a la provincia de Sevilla que, si bien en estos momentos aplica un descuelgue, el mismo quedará sin efecto desde el momento en que entre en vigor la nueva adjudicación del contrato público con el S.A.S. para la citada provincia por lo que la actualización será inmediata a partir de dicho momento.

2. Pago a cuenta.- a fin de paliar la situación de litigios existentes sobre la actualización de las tablas salariales que, para el año 2012, se fijó en el I Convenio Regional de Andalucía y que nunca se llevó a la práctica, con la excepciones que luego se dirán, las partes acuerdan pagar un importe del 0,6% anual, durante cuatro años, a cuenta del incremento pactado por este motivo y que se consolida en el quinto año de vigencia del presente Convenio en el 2,4%, y ello debido a que la citada cuantía nunca fue contemplada en los pliegos de condiciones incorporados a los contratos públicos vigentes en el territorio andaluz, respondiendo a una voluntad de adecuación salarial a los actuales niveles de vida y ello a pesar de tratarse para todos de una situación sobrevenida y no previsible dada su ausencia en lo contemplado dentro de los contratos base.

En cuanto a las provincias de Málaga y Sevilla, no pagaran en la carencia referenciada por cuanto que el importe final y sumatorio (2,4% y, sin perjuicio de su naturaleza de pago a cuenta se viene abonando en estos momentos y que se continuarán abonando en integridad (2,4%), a pesar del esfuerzo soportado.

OCTAVO.- El 12/09/2019 se extiende acta de finalización de procedimiento previo a huelga entre CCOO y ASM con el siguiente tenor : -'Con relación al abono del concepto de dietas, como anexo y mejora al acuerdo de SERCLA de fecha 25 de octubre ele 2018, la empresa se compromete:, al abono de las mismas en las siguientes condiciones, a partir del mes de agosto de 2019inclusive, a todos los trabajadores/as destinados en. Los servicios interhospitaiario (en d mismo se incluye a los enfermeros/as que hay actualmente en plantilla), se le abona' en. Concepto de dietas por doce mensualidades, la cantidad mensual de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOSDE EUROS (135,74.-6), por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y/o las 11.1,5 jornadas anuales de guardias de 16 horas, a razón de 1,784 horas anuales, se le abonara al personal de! Servicio de interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que al personal de la Red de Transporte Urgente'.

(se da por reproducido el contenido del documento nº 14 de la parte actora)

NOVENO.-El 08/03/2021 la defensa de Agetrans presenta escrito desistiendo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía , acompañando copia del acta de fecha 14/06/2019.

El desistimiento impugnado por la Confederación sindica de CCOO Andalucía.

En fecha 13/04/2021 se dicta decreto por el TS teniendo por desistida a la entidad Atgerans del recurso, declarando la firmeza de la misma.

DECIMO.-En fecha 19/12/2018 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía sede en Málaga , cuya parte dispositiva establece: ' Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda sobre conflicto colectivo planteada por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA frente a ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DETRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y CENTRALSINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT y declaramos la procedencia de incluir como conceptos computables en el cálculo de la retribución delas vacaciones, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de nocturnidad, horas extraordinarias y horas de presencia; declarando el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes -en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior- a que en la retribución de vacaciones se les abone el promedio satisfecho por tales conceptos.'(se da por reproducido el contenido de dicha sentencia, documento 22 de la parte actora)

UNDECIMO.-El 17/05/2021 el demandante y la entidad ASM suscribe acuerdo transaccional de satisfacción cuyo contenido es el siguiente: 'Primero.- Ambas partes, en virtud de la previsión contenida en el apartado 5.1 del acuerdo SERCLA de fecha 25 de octubre de 2018, acuerdan, que se abone el exceso de jornada de los meses de agosto a diciembre de 2018, al precio unitario de SEISEUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EUROS (6,20 €.) Segundo.- D. Laureano en virtud de la previsión contenida en el apartado 5.2 del apartado SERCLA de fecha 25/10/2018, comunico a la empresa que opto por que tales excesos de jornada me sean abonadas a razón de 6,20 euros la hora, que dicha opción tiene el carácter de indefinido, en tanto no sea revocada o por alguna de las partes (empresa o trabajador/a), comunicándosela a la otra de manera fehaciente con al menos un mes de antelación, o hasta que se produzca una nueva adjudicación del contrato que la empresa tiene con la administración.

Tercero.- Con la firma del presente acuerdo, y como condición sine qua non, las partes se comprometen y obliga a no ejercer reclamaciones de cantidad con posterioridad a la firma del presente acuerdo, quedando liquidado, con las cantidades reconocidas mas arriba y por los conceptos mencionados a fecha 31 de diciembre de 2018.'

(documento nº 1 de la parte demandada)

DECIMOSEGUNDO.-En fecha 18/04/2014 la entidad ASM y el SAS suscriben contrato de gestión del servicio publico mediante concierto , de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma de logística sanitaria de Málaga a tenor de pliego de cláusulas administrativas y técnicas particulares que se aportan por la defensa de SAS.

Entre los centros incluidos se encuentran el área de distrito sanitario de Málaga .

Con anterioridad, el 02/06/2014 la entidad ASM remite a la Consejería de Salud documentación requerida por ésta.

(documental aportada por el SAS)

DECIMOTERCERO.-La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura publica otorgada el 28/12/2015 .

(se da por reproducido el contenido del documento nº 13 de la parte actora )

DECIMOCUARTO.-Mediante escritura publica otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. , representada por D. Nicolas,adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA,S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Nicolas por escritura otorgada en el mismo día .

En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador ' se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes . De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario.

( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8 de la parte actora y documental aportada por SAS)

DECIMOQUINTO.- La entidad ASM ha presentado cuentas anuales en el Registro en el que consta informe de auditoria de las cuentas correspondientes al ejercicio 2018 cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportado por la parte demandada.

DECIMOSEXTO.-El 16/05/2019 la entidad ASM remite comunicado a los trabajadores que Tenorio Grupo Empresarial ha adquirido la totalidad del accionariado de ASM , agrupando entre ambas compañías mas de 1100 ambulancias.

(se da por reproducido el contenido integro del documento nº 10 de la parte actora)

DECIMOSEPTIMO.- Mediante escritura publica otorgada el 20/06/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. , representada por D. Nicolas,adquiere mediante compraventa a sus titulares, el 88,24 % de las participaciones sociales de la entidad TALLERES DE AMBULANCIAS MALAGUEÑAS,S.L.

( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8.1 de la parte actora).

DECIMOCTAVO.-En fecha 25/09/2020 por el departamento de recursos humanos de la entidad Ambulancias Tenorio e Hijos se comunica a un trabajador la imposición de sanción.

La empresa TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. intervino en el arbitraje de derecho006/2020 como demandado.

(documentos 11 y 12 de la parte actora)

DECIMONOVENO.-El actor ha prestado servicios para ASM en la forma detallada en los cuadrantes y solicitudes de horas aportados por dicha entidad con carácter previo a juicio.

VIGESIMO.- Se agotó la conciliación previa por papeleta presentada el 30/06/2020.

La demanda se presenta el 31/08/2020.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley adjetiva laboral en el que denuncia la infracción de preceptos sustantivos, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados en la forma que expone, con la redacción respectiva que propone, que se da por reproducida, y con base a la documental obrante a los folios que cita, de manera que recojan:

1.- en el 2 que conforme al detalle de la demanda rectora el demandante ha realizado un total de 91 guardias.

2.- en el 13 que La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura publica otorgada el 28/12/2015. mediante la aportación de las participaciones de las empresas del grupo incluyendo la totalidad de las participaciones de Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U. y que su objeto social no contempla la prestación del servicio de traslado de enfermos y accidentados en los términos que describe.

3.- en el 14 que Mediante escritura publica otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L., representada por D. Nicolas, adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Nicolas por escritura otorgada en el mismo dia. y que En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador ' se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes . De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario. ( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8 de la parte actora y documental aportada por SAS), añadiendo el contenido de la estipulación primera Objeto del contrato.

4.- en el 19 que se recoja que el demandante ha prestado servicios con arreglo a los cuadrantes aportados y no impugnados coincidentes y aportados sin la antelación de 10 días-

5.- y en el nuevo hecho probado que constatado el exceso de jornada en 17 guardias por encima de la jornada ordinaria del Convenio art. 11 y dado que el actor presta servicios en turnos de 24 horas y 72 horas de descanso, ha generado el abono del plus de nocturnidad en estas guardias realizadas por encima de la jornada ordinaria.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Por ello no cabe acceder a la revisión de los hechos probados interesada, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara, y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, ni a cálculos, como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar todos los indicados documentos.

Por otro lado es intrascendente la modificación de los hechos probados 13, 14 y 19, y la adición de un nuevo hecho probado, pues ya se dan por reproducidas en los indicados hechos probados, y en cuanto a la adición del nuevo hecho probado tiene una redacción predeterminante del fallo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Reclamó en vía jurisdiccional la parte actora por actualización de salario de convenio, dietas comidas, dietas pernocta, complemento de nocturnidad, diferencia vacaciones, y la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta frente a las empresas demandadas Asistencia Sanitaria Malagueña. S.L. y Tnr Socios Inversores, S.L. a las que condena solidariamente a que abonen a la parte actora la cantidad que expresa, más el interés moratorio del 10%, si bien absuelve a la empresa demandada Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U., y al Servicio Andaluz de Salud de las acciones formuladas en su contra.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1646/2021, 1651/2021 y 1947/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

CUARTO: En el primer motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de la STSJ de Sevilla 2239/18, en relación con el Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo y 235 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 9.3 de la Constitución española, todo ello en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, a lo que se opone la parte recurrida en el escrito de impugnación.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, 'la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la STJA que cita, toda vez que como la magistrada de instancia razona la indicada sentencia solo estableció la actualización para el año 2012, es decir con eficacia limitada para dicho año, y posteriormente la empresa demandada ha abonado las actualizaciones previstas y establecidas en los referidos Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, por lo que la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la empresa demandada cumplió debidamente la referida STJA que no establecía la actualización de salarios en el período reclamado, y asimismo en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 % se estableció un régimen específico y forma de pago en los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019 incorporado éste al Convenio colectivo, sin que quepa reconocer diferencia por tal concepto a favor de la parte actora.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, dado que el referido Acuerdo de 2019 fue suscrito por Sindicato UGT y el Comité de huelga e incorporado, como fruto de la negociación colectiva al Convenio colectivo, y, como se ha indicado, estableció en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, un régimen específico y forma de pago que la empresa demandada ha procedido a cumplir.

Por otro lado, no cabe por ello hablar de irretroactividad o restricción de derechos sino de los referidos Acuerdos y Convenio colectivo aplicable que establecieron en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, dicho régimen específico y forma de pago de la expresada actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 883/2020, con razonamientos de aplicación al presente caso, no puede entenderse como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, la interpretación proporcionada por la magistrada de instancia del invocado como infringido Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo, sino que realiza la magistrada de instancia una interpretación de los mismos que armoniza su aplicación, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrece la parte recurrente.

Tampoco cabe acoger la alegación de la parte recurrente de que el Acuerdo de 14-6-19 fue suscrito solo por el Sindicato UGT, pues en los hechos probados consta que fue también suscrito por el Comité de huelga, con el inducable valor y eficacia que dicho Acuerdo del Comité de huelga posee como declara la doctrina judicial, y además fue incorporado, como fruto de la negociación colectiva al Convenio colectivo, Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo,

A ello se añade que en la sentencia recurrida se recoge que la empresa demandada está abonando los atrasos, sin que en los hechos probados consten, ni se interesa la modificación o adición en ese sentido, datos fácticos de lo percibido ni de los cálculos y cantidad que reclama la parte recurrente, como tampoco de las cantidades percibidas en cumplimiento del Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo, no siendo admisible el espigueo en lo favorable'.

En consecuencia, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 22 del Convenio colectivo aplicable en relación con los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, relativo a dietas.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1651/2021 y 1947/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, y por ello la censura jurídica de la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y por ello no demostrada ni constatada la realización del número de guardia que la parte recurrente postula al fracasar por lo expuesto la revisión de los hechos probados no cabe reconocer con base a las mismas mayor cantidad por dietas.

SEXTO: En el tercer motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 24 del Convenio colectivo aplicable en relación con los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, relativo al plus de nocturnidad.

La solución debe ser la misma que en el anterior Fundamento de derecho de esta sentencia, toda vez que como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1651/2021 y 1947/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, y por ello la censura jurídica de la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y por ello no demostrada ni constatada la realización del número de guardia que la parte recurrente postula al fracasar por lo expuesto la revisión de los hechos probados no cabe reconocer con base a las mismas la cantidad por nocturnidad reclamada.

SÉPTIMO: En el cuarto motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de la doctrina judicial sobre la existencia de Grupo de empresas patológico a efectos laborales con responsabilidad solidaria, citando la STS de 20-10- 2015, realizando diversas alegaciones en el sentido de la apreciación de ocultación, fraude o abuso de terceros.

Y la censura jurídica contenida en este motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues igualmente la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial.

La cuestión litigiosa relativa a la existencia o no de Grupo de empresas con responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales ha sido analizada por la Sala para casos similares, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 874/06, 2.795/06, 817/2007, 326/2.011 y 1012/16, debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al haber motivo para cambiarlo

En las mismas se recogen los criterios que la Jurisprudencia ha venido estableciendo para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, que pueden resumirse en los siguientes: a) La existencia de una plantilla única, que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas (SSTCT 19 junio, 28 octubre y 16 diciembre 1986). b) Una caja única o patrimonio social confundido, que tiene lugar cuando se utilizan indistintamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo ( SSTS 10.11.87, 8.6.88 30.1.90). c) Apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contrataren con las empresas del grupo ( SSTS 8.10.87 y 22.12.89); y d) dirección unitaria, de modo que las decisiones y ordenes sean tomadas indistintamente por cualquiera de los órganos -teóricamente diferenciados- de las sociedades.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 (RJ 19934939) afirma que 'para que se dé la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean, no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta. La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores'.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1651/2021 y 1947/2021, en el caso que se analiza, y con aplicación de la doctrina judicial que exige para la existencia del Grupo de empresas a efectos laborales un funcionamiento unitario integrado y confusión patrimonial y de plantilla, por lo que no basta la coincidencia de administradores y accionistas de las mismas o participaciones societarias, y como en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no se deducen como se ha dicho de forma palmaria y clara datos fácticos suficientes que así lo demuestren, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido a Recurso de Suplicación no puede realizarse el pronunciamiento de la existencia del Grupo de empresas con responsabilidad solidaria a efectos laborales respecto de las empresas demandadas pues no se deduce la concurrencia de los expresados requisitos no siendo suficiente como se dice las relaciones de participación en capital social y coincidencias de objeto social, accionistas y administradores, pues no aparece que el actor prestar servicios a las empresas de forma indiferenciada en ningún momento ni tampoco pese a lo que se alega la confusión patrimonial y de plantilla exigida, sin que puedan acogerse las alegaciones de la apreciación de ocultación, fraude o abuso de terceros al constar las relaciones de participación y administración en las propias escrituras como en el motivo de revisión de los hechos declarados probados se alude.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO: En el quinto motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 59 del Estatuto de los Trabajadores y 160.6 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 1974 y 1174 del Código Civil, y la doctrina judicial que cita como la STS de 6-5-2011.

Y la censura jurídica contenida en este motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues igualmente la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial.

El artículo 59 del ET, bajo el epígrafe Prescripción y caducidad, establece en su apartado 1 que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, precisando en el apartado 2 que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.Por su parte, el artículo 42.2 del ET establece que el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1651/2021 y 1947/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que, en el presente caso acertó la sentencia de instancia al apreciar la excepción de prescripción, dado que se encontraba extinguido por prescripción el derecho a reclamar frente a la empresa principal, a la vista de los preceptos invocados como infringidos, 42 y 59 Estatuto de los Trabajadores, toda vez que la parte actora presentó la ampliación de la demanda el 30/04/2021, habiendo transcurrido más de un año desde el devengo de las cantidades reclamadas, y por ende habiendo transcurrido en exceso el plazo prescriptivo de un año de vida del derecho, es decir que había ya quedado extinguida por prescripción al no reclamar contra el Servicio Andaluz de Salud dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, sin que, dada la naturaleza de la responsabilidad de la contrata diferente y por distinto título, pueda aprovechar la interrupción respecto de la empresa demandada.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

NOVENO: Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Laureano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 28/6/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Laureano contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U., TENORIO GRUPO EMPRESARIAL S.L, ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L. y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'