Sentencia Social Nº 1238/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2009 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01238/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100369, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 327/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: NOVARTIS CONSUMER HEALTH S.A.

Recurrido/s: Esteban

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 714/2008

SENTENCIA Nº: 1238/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a diecisiete de abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 327/2009, formalizado por el Letrado D. Eduardo Peñacoba Rivas, en nombre y representación de la empresa NOVARTIS CONSUMER HEALTH S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 714/2008, seguidos a instancia de D. Esteban , representado por el Letrado D. Miguel García Olivares frente a la empresa recurrente, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Esteban , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada como visitador médico con una antigüedad reconocida al 9 de marzo de 1993, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de industrias químicas. El salario pactado para el año 2008 asciende a 40.069,60 euros mas 400,27 euros en concepto de antigüedad.

2º.- El demandante percibió las siguientes cantidades durante el último año:

. Septiembre de 2007: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 850,45 €, antigüedad 25,02 € y paga extra de septiembre 2.422,65 €, lo que hace un total de 4.845,30 euros.

. Octubre de 2007: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 850,45 €, antigüedad 25,02 € y ayuda estudios 510 €, lo que hace un total de 2.932,65 euros.

. Noviembre de 2007: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 850,45 €, antigüedad 25,02 € e incentivos ventas 4.616,79 €, lo que hace un total de 6.584,44 euros.

. Diciembre de 2007: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 850,45 €, antigüedad 25,02 € y paga extra de navidad 2.422,65 €, lo que hace un total de 4.845,30 euros.

. Enero de 2008: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 894,66 €, antigüedad 25,02 € y regulación IPC 2007, 707,35 €, lo que hace un total de 3.174,21 euros.

. Febrero de 2008: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 894,66 € y antigüedad 25,02 €, lo que da un total de 2.466,86 euros.

. Marzo de 2008: salario base 1.146,06 €, plus convenio 401,12 €, complemento personal 894,66 €, antigüedad 25,02 € y paga extra de marzo 2.466,86 €, lo que hace un total de 4.933,72 euros.

. Abril de 2008: salario base 1.197,57 €, plus convenio 419,15 €, complemento personal 887,63 €, antigüedad 25,02 € y atrasos salarios 250,04 €, lo que hace un total de 2.779,41 euros.

. Mayo de 2008: salario base 1.197,57 €, plus convenio 419,15 €, complemento personal 887,63 €, antigüedad 25,02 €, incentivos ventas 2.906,61 y ayuda hijo disminuido 1.164 €, lo que hace un total de 6.599,98 euros.

. Junio de 2008: salario base 1.197,57 €, plus convenio 419,15 €, complemento personal 887,63 €, antigüedad 25,02 €, paga extra de junio 2.529,37 y ayuda hijo disminuido 168 €, lo que hace un total de 5.226,74 euros.

. Julio de 2008: salario base 1.197,57 €, plus convenio 419,15 €, complemento personal 887,63 €, antigüedad 25,02 € y ayuda hijo disminuido 168 €, lo que hace un total de 2.697,37 euros.

. Agosto de 2008: salario base 638,70 €, plus convenio 223,55 €, complemento personal 473,40 €, antigüedad 13,34 €, incentivos ventas 1.937,73 €, complemento empresa enfermedad 251,14 €, enfermedad cargo empresa 676,30 €, complemento enfermedad 100%, 525,94€ y ayuda hijo disminuido 168 €, lo que hace un total de 4.635,10 euros.

Conforme a tales retribuciones, el salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, asciende a 135,09 euros.

3º.- El día 13 de junio de 2008 el actor, que no consta que esté sujeto a un horario laboral prefijado, inició su jornada laboral en el Centro de salud de Llanes, visitando a dos médicos de pediatría general, a cuatro médicos de medicina familiar y comunitaria y a un médico de medicina general. En ese centro de salud coincidió con otros dos compañeros de laboratorios además de con Herminia , trabajadora del laboratorio Ceres, cuyo principal cliente es Novartis, a la que conocía de otras ocasionas, hija de otra visitadora médica que había pedido al demandante que, dados sus conocimientos y antigüedad en el oficio, le proporcionase los consejos y ayuda precisa. Tras terminar su labor los cuatro visitadores fueron a tomar juntos un café y tras comentar Esteban y Herminia que iban a continuar la ruta por Gijón, quedaron en encontrarse en el Tanatorio de Cabueñes. Cuando llegó Herminia le llamó por teléfono y cuando estuvieron juntos ambos tomaron un café en la cafetería del tanatorio y posteriormente se dirigieron al Hospital para continuar realizando visitas médicas. El actor visitó a dos traumatólogos del Hospital y tres ginecólogos del mismo centro, subiendo posteriormente hasta la sexta planta donde visita a cuatro pediatras, finalizando en ese momento las visitas realizadas durante ese día. En ese lugar volvió a coincidir con Herminia , que aún tenía que realizar una entrega en el servicio de oftalmología, sito en el bloque contrario del hospital, por lo que ambos acudieron juntos. Para acceder a tal consulta Esteban le dijo a Herminia que podían utilizar un ascensor que está al lado de la consulta de pediatría, destinado a los facultativos médicos pero que también es utilizado por los visitadores médicos, manifestándole que así llegarían más rápido. Una vez introducidos en el ascensor, cuando Herminia se encontraba apoyada en la barandilla del ascensor y Esteban enfrente suyo, éste se acerca, le agarra la cara y le da un beso en la boca llegando a introducir la lengua en su boca, momento en que Herminia le aparta manifestándole que qué estaba haciendo. Tras ello, ambos abandonaron juntos el ascensor, circularon por el pasillo que comunica ambos edificios, tomaron otro ascensor para acudir a la consulta de oftalmología entregando Herminia la bolsa que llevaba, mientras que Esteban la acompañaba, volviendo ambos a coger un ascensor, saliendo juntos hasta el aparcamiento del tanatorio donde ambos tenían estacionado el coche. Tras introducirse en el coche Herminia llamó a su compañera Clara , con la que había quedado para comer junto con su jefe en El Peri, comenzando a llorar. Cuando colgó con su compañera recibió dos mensajes en los que se aludía a que tenía siete y ocho llamadas perdidas del actor, cuyo número de móvil es NUM000 . A las 14,36 horas vuelve a recibir otra llamada desde el mismo número de teléfono de 0,39 segundos de duración. Tras estos acontecimientos, Clara llama a la madre de Herminia contándole lo sucedido, llamando ésta inmediatamente a Esteban preguntándole que qué le había hecho a su hija, acusándole de haberle dado un beso a su hija, preguntándole Esteban si se lo había contado Herminia , y manifestándole que "había sido una broma". A las 16,01,52 horas Esteban remite desde su móvil NUM000 al móvil de Yolanda NUM001 un mensaje en los siguientes términos "Te juro que me siento fatal pensando que lo está pasando tan mal por mi culpa. Solo deseo que se le pase pronto el disgusto y que me perdone".

4º.- El día 24 de junio de 2008 Yolanda , que trabaja para la empresa Docta laboratorios, que es una línea externa de Novartis, remite un e-mail a la empresa Novartis comunicando los hechos ocurridos, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada dándose su contenido por íntegramente reproducido. A la vista de ello la empresa decide proceder a la apertura de un expediente disciplinario con el fin de determinar el alcance de las responsabilidades, notificándole su incoación al trabajador y concediendo al actor el plazo de tres días hábiles desde la notificación para formular las alegaciones que tuviese por conveniente, lo que hizo el día 22 de julio proponiendo, además, que se requiriese al hospital la copia de las grabaciones efectuadas por la cámara de seguridad, la certificación de llamadas y mensajes y copia de la denuncia contra él formulada. El día 5 de agosto la empresa le comunica que no se va a proceder a realizar ningún tipo de las pruebas solicitadas. El día 27 de agosto de 2008 el representante de la compañía envía un e-mail a la Secretaria del comité de empresa solicitando organizar un comité de empresa para la próxima semana o la de después, para informar de los últimos reclutamientos o salidas de la organización. El día 4 de septiembre se celebra una reunión no oficial con parte del comité de empresa en la que se comunica la decisión de despedir al delegado de la zona norte Esteban y el día 19 de septiembre se celebra una reunión con el comité para tratar del expediente abierto al actor.

5º.- En el centro de trabajo de la empresa de Asturias, sito en la calle Catedrático José María Serrano s/n de Oviedo, solo prestan servicios tres trabajadores incluido el actor. El día 10 de enero de 2007 se presenta preaviso electoral para la celebración de elecciones en la empresa Novartis Consumer Healt S.A., en el centro de trabajo sito en calle de la Marina 206 de Barcelona, que afecta a un total de 150 trabajadores, celebrándose las elecciones el día 15 de marzo de 2007, resultando elegidos nueve representantes correspondientes al Sindicato Comisiones obreras.

6º.- El día 29 de agosto la empresa elabora carta de despido, entregada el día 1 de septiembre, en los siguientes términos:

"Apreciado Sr. Esteban :

Como conclusión del expediente disciplinario que le fue incoado a usted mediante pliego de cargos de fecha 17 de julio de 2008 y al que usted contestó mediante escrito de alegaciones o descargos el pasado 21 de julio de 2008, en el que solicita la extensión del expediente y la práctica de pruebas adicionales, solicitud a la que fue contestado mediante atenta de 5 de agosto de 2008, sirva la presente para poner en su conocimiento que, concluido el proceso de investigación, con efectos desde el día de hoy, esta dirección ha decidido proceder a su despido disciplinario por haber incurrido usted en una falta muy grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores, que textualmente establece como tal "La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de la confianza en el desempeño del trabajo" y de conformidad con el artículo 61.10 del XV Convenio colectivo de la industria química, que literalmente establece como tal: "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o sus familiares, así como a los compañeros y subordinados", de conformidad con el artículo 63 c) del XV Convenio colectivo de la industria química, como es el caso de los hechos que por su responsabilidad en los mismos se relacionan a continuación:

ÚNICO.- Agresión sexual a una visitadora médica compañera de otro laboratorio farmacéutico, durante el ejercicio de su actividad laboral y funciones como empleado de la compañía.

Como sabe en fecha 25 de junio de 2008 se recibió en la Compañía un correo electrónico de fecha 24 de junio (festivo en Barcelona) en el que se nos informaba sobre los hechos ocurridos el pasado 13 de junio de 2008, fecha en la que encontrándose usted en el hospital de Cabueñes en el ejercicio de su actividad laboral, se encontró con Dª Herminia , quien trabaja como delegada de visita médica para el laboratorio farmacéutico Ceres, a la que usted acompañó al departamento de pediatría donde ella tenía que realizar unas gestiones profesionales y, posteriormente, también se ofreció a acompañarla al departamento de oftalmología, por igual motivo, para lo cual le propuso coger uno de los ascensores reservados a los profesionales sanitarios que trabajan en dicho centro, alegando que de ese modo llegarían antes a su destino.

Al parecer, una vez se encontraban a solas en el interior del ascensor usted presuntamente cogió por sorpresa con ambas manos la cara de Dª Herminia y la besó en la boca, introduciéndole la lengua, forcejeando inmediatamente la víctima para desasirse lo que frustró que usted la besara por segunda vez.

Una vez descritos los hechos motivadores de su despido, es necesario señalar que la compañía ha actuado en todo momento al amparo y por mandato expreso de la ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la cual en su artículo 48 de medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo establece que: 1.- "Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo".

A mayor abundamiento los hechos que fueron puestos en conocimiento de la compañía, son constitutivos de una infracción grave del código de conducta de Novartis el cual exige a sus empleados un comportamiento ético y conforme a la ley, un trato justo, cortés y respetuoso entre los compañeros de trabajo, y profesionalidad y corrección en el desarrollo de las actividades, a la vez que prohíbe taxativamente todo tipo de acoso.

Así descritos los hechos que se le imputan, expuesto el mandato en virtud del cual ha actuado la compañía, se describe a continuación el proceso de investigación y valoración que al amparo del artículo 63 del Convenio colectivo de aplicación y de las políticas internas de la Compañía, ha concluido con la decisión de su despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.

Iniciado el proceso de investigación y el correspondiente expediente disciplinario, abierto mediante pliego de cargos de 17 de junio de 2008, en el que se le imputaban los hechos descritos ud supra, la compañía ha llegado al convencimiento de su responsabilidad en los hechos que se le imputan. No habiendo quedado desvirtuados los mismos, ni por sus descargos de fecha 21 de julio de 2008 ni por los elementos de convicción por usted aportados, ni por la práctica de pruebas adicionales por usted sugeridas.

Sin embargo por el contrario, se ha confirmado su responsabilidad en los hechos descritos, cometidos por usted dentro del horario laboral y durante el desempeño de sus funciones por cuenta de la Compañía.

Los principales elementos de convicción, motivadores de la decisión de su despido con la que ha concluido el expediente disciplinario son:

(I) Pruebas testificales que evidencian el estado de gravedad, nerviosismo, shock y sobresalto de Dª Herminia tras el incidente e inmediatamente después de abandonar el Hospital de Cabueñes.

(II) La confirmación de que existe un ascensor de uso limitado o acceso restringido en el Hospital de Cabueñes.

(III) Evidencias en soporte documental en relación a las llamadas efectuadas, mensajes de texto y llamadas perdidas que desvirtúan la versión de los hechos por usted proporcionada.

(IV) La ausencia de un solo elemento de convicción aportado por usted que desvirtúe potencialmente los hechos de la versión de la víctima, habiendo por el contrario con su actitud de negación y proposición de prueba, valorada mediante escrito de 5 de agosto de 2008, contribuido tan solo a dilatar el proceso de investigación e incrementar la gravedad de los hechos imputados con el cargo de manifiesta ocultación.

Por todo ello ni que decir tiene que con su actuación ha defraudado usted la confianza que esta empresa le tenía depositada, lo que hace imposible el mantenimiento de un contrato de tracto sucesivo como es el de trabajo existente entre las partes, fundamentalmente basado en los postulados de la buena fe y lealtad recíprocas.

Es de hacer constar, para terminar, que tales hechos se hallan asimismo previstos como incumplimientos contractuales graves, justificativos del despido en el epígrafe d) del artículo 54-2 del Estatuto de los trabajadores que textualmente, establece como tales "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", lo que motiva la decisión de su despido que por medio de la presente se le notifica para su conocimiento y efectos. En esa misma fecha se elabora otra carta en la que se le requiere para que acuda a Barcelona para devolver los enseres propiedad de la compañía.

7º.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

8º.- Intentada la conciliación el día 1 de octubre del año dos mil ocho ésta terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada NOVARTIS CONSUMER HEALTH S.A. se impugna la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda del actor y declara que su despido producido con efectos al 1 de septiembre de 2008 es improcedente con condena a la empresa recurrente a que a su elección proceda a su readmisión o en su defecto le abone una indemnización de 94.225,28 € mas los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia. Con amparo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente interesa como primer motivo de recurso la revisión del Hecho Declarado probado que figura con el ordinal Tercero, para que su contenido se sustituya por el que se propone en el escrito de formalización del recurso; pretensión que se rechaza por las siguientes consideraciones: a) En el mencionado Hecho probado la juzgadora de instancia recoge los hechos y conductas que se imputan al actor y de modo detallado se describe su comportamiento en uno de los ascensores del Hospital de Cabueñes de Gijón, en el que besa a otra persona que se dedica a la misma actividad -visitador médico- pero al servicio de otra empresa, a la que acompaña en razón a sus vínculos personales y familiares de carácter privado; hechos que se basan en la libre valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista y en el expediente sancionador realizado por la empresa; como la valoración de las pruebas es facultad exclusiva de la juzgadora de instancia que no puede ser suplida por esta Sala, salvo que se aprecie que la conclusión alcanzada es errónea, arbitraria o infundada; circunstancias que no concurren en el presente litigio pues la conclusión alcanzada resulta lógica y razonable, por lo que no puede sustituirse tal juicio de valor; b) Porque la descripción de los hechos objeto de litigio que en el mencionado ordinal Tercero se recogen es extensa y detallada de modo que no deja lugar a duda alguna acerca de las circunstancias de hecho que deben ser tomadas en consideración para la correcta calificación de la conducta del demandante en relación con el despido acordado por la empresa recurrente.

SEGUNDO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral la empresa recurrente imputa a la sentencia de instancia las siguientes infracciones: artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 61.10 del XV Convenio Colectivo de la Industria Química, artículo 7 de la L.O. 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre hombres y mejores en relación con los artículos 3 del Código Civil ; 10 y 18 de la Constitución y 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores; así como de la doctrina jurisprudencial que expresamente se menciona. La cuestión objeto de debate en el escrito de recurso se concreta en determinar si la conducta del actor de besar a otra persona en un ascensor es determinante de la causa de despido recogida en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores al implicar la trasgresión de la buena fe contractual -que es la tesis que en definitiva sostiene la parte recurrente- o si por el contrario tal conducta, reprobable socialmente al implicar una vulneración de la libertad sexual de la persona, queda fuera de la facultad sancionadora de la empresa al producirse fuera del lugar y horario de trabajo y respecto a una persona ajena a la empresa recurrente aunque se dedica a una actividad profesional igual a la del actor, que es el criterio que se mantiene en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Considera la Sala que los razonamientos de la sentencia de instancia que se detallan en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto son -al margen de algunas afirmaciones innecesarias e incluso inoportunas- acertados y ello porque de los hechos probados se desprende que la conducta del actor se realiza fuera del lugar y jornada de trabajo; se realiza fuera de su trabajo habitual y recae sobre una persona ajena a la empresa, por lo que en modo alguno puede, como se pretende por la recurrente, calificarse como compañera de trabajo a la persona que sufre la conducta del actor; concepto que debe entenderse referido a los que lo son por pertenecer a la misma empresa, sin que pueda su concepto ampliarse a quienes se dedican a la misma profesión aunque en ámbitos empresariales distintos; el carácter sancionador de las normas del despido impide una extensión de dicho concepto a personas ajenas a la empresa que sanciona. Resulta por ello evidente -como se mantiene en la sentencia de instancia- que con independencia de la calificación que la conducta del actor pueda tener en otros campos del derecho, en el ámbito laboral la empresa recurrente no está legitimada para sancionar al actor por una conducta realizada fuera de su actividad laboral y respecto a personas ajenas al círculo empresarial propio, por ello la calificación del acto de despido realizado por la empresa como improcedente es ajustada a derecho y por ello la resolución impugnada debe ser confirmada al no incurrir en las infracciones que se denuncian como motivo de recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NOVARTIS CONSUMER HEALTH S.A. contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 de Oviedo dictada en los autos de despido seguidos a instancia de DON Esteban y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral se imponen a la empresa recurrente las costas del presente recurso entre las que se incluyen los horarios del letrado impugnante en la cuantía de 300€.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.