Sentencia Social Nº 1238/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1004/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01238/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103078

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001004 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000773/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Natividad

Graduado/a Social:LAURA MARTINEZ FLOREZ

Recurrido/s:INSS I.N.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 1238/14

En OVIEDO, a seis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001004/2014, formalizado por la Graduado Social Dª. LAURA MARTINEZ FLOREZ, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 61/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000773/2013, seguidos a instancia de Natividad frente al INSS, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Natividad presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2014, de fecha catorce de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante Doña Natividad , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1955, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , encuadrada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de cocinera.

2º) La demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 26 de abril de 2012, proceso del que fue alta el 10 de mayo de 2013. Desde el 20 de mayo de 2013 figura inscrita como demandante de empleo.

3º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 5 de junio de 2013, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 6 de junio de 2013, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

4º) La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 12 de julio de 2013, cuya resolución recayó el 17 de julio de 2013, desestimándola.

5º) La base reguladora de la prestación asciende a 567,45 euros y la fecha de efectos económicos para el caso de estimación de la demanda debe ser fijada al 5 de junio de 2013.

6º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Antecedentes de intervención quirúrgica en febrero de 2004 (discectomía y laminectomía de L4-L5 con artrodesis de 360º).

- Estenosis degenerativa del canal espinal entre el espacio L3-L4.

- Fibromialgia. Exploración no dolorosa y con movilidad completa en columna cervical y hombros, así como en codos y manos. No inflamación en manos, realizando puño y pinza completos, sin pérdida de fuerza. Rodillas y caderas normales a la exploración, con movilidad completa. Tínnel y Phanel negativos.

- En julio de 2012 inicia tratamiento en centro de salud mental, con diagnóstico de depresión reactiva a dolor y diagnóstico de fibromialgia. Pautado Epilmax 200 (0-0-1), Vandral 150 Retard (1-0-0), Lyrica 25 (1-0-2) y Alprazolam.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Natividad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que la demandante no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera.

La resolución adversa es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social destinado a la revisión de los hechos declarados probados, como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, que permite denunciar infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con amparo en el primer apartado pretende la parte modificar el hecho probado sexto del relato fáctico para el que, con base en los documentos obrantes a los folios 55, 61 y 66 de los autos, propone la siguiente redacción alternativa:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Antecedentes de intervención quirúrgica en febrero de 2004 (discectomía y laminectomía de L4-L5 con artrodesis de 360º).

- Estenosis degenerativa de canal espinal entre el espacio L3-L4.

- Fibromialgia.

- En julio de 2012 inicia tratamiento en centro de salud mental, con diagnóstico de depresión reactiva a dolor y diagnóstico de fibromialgia. Pautado Epilmax 200 (0-0-1), Vandral 150 Retard (1-0-0), Lyrica 25 (1-0-2) y Alprazolam.

- En fecha 6/02/2014 el MAP informa: 'paciente con los antecedentes descritos operada en el año 2004 de hernia discal L4-L5 por discopatía degenerativa.

- Ha sido valorada por Traumatología y Unidad del Dolor del Hospital de Cabueñes por síndrome discal lumbar y estenosis de canal por presentar dolor crónico en columna que le dificulta realizar su vida habitual. Presenta un cuadro depresivo severo asociado con evolución tórpida del que está siendo tratada y controlada en Salud Mental'.

La doctrina jurisprudencial relativa a la revisión de los hechos declarados probados tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los documentos señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba.

En el presente caso, la redacción alternativa postulada se funda en informe reciente del médico de atención primaria que, además de haber sido ya valorado por el Magistrado 'a quo' en relación con el resto de la prueba, no demuestra error relevante para justificar la variación del fallo que se impugna.

En efecto, atribuye al cuadro depresivo una severidad que no aparece recogida en ninguno de los informes emitidos por los facultativos de Salud Mental obrantes en autos que, dada su especialidad, han de prevalecer sobre los del médico de atención primaria. El último, emitido en agosto de 2013, refiere la persistencia de síntomas de tristeza, anhedonia, ánimo disfórico y sentimientos de inutilidad, pero ni califica el cuadro de grave, ni la evolución de tórpida.

Los documentos obrantes a los folios 61 y 66 de los autos no justifican la supresión del resultado de la exploración que consta en el ordinal sexto, porque su contenido no es incompatible ni contradictorio con la misma. No obstante, dan cuenta del tratamiento y seguimiento por la Unidad del Dolor que no se recoge en el relato fáctico, por lo que parece conveniente completar el referido hecho probado añadiendo:

'Acude a la Unidad del Dolor derivada del servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica donde la diagnostican de síndrome miofascial cervical, con gran componente generalizado, y se le recomienda perfusión de lidocaína que acepta'.

SEGUNDO.- La crítica jurídica del recurso se ampara en el artículo 193 c) de la misma LJS, denunciando quien recurre que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos artículo 136.1 y 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que se ocupan de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, del 137.1 b) del mismo texto legal referido a la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 de la LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS ).

CUARTO.-En atención a los preceptos razonados ha de concluirse afirmando que no cabe apreciar ninguna de las infracciones normativas denunciadas puesto que el cuadro clínico recogido en la Sentencia de Instancia, completado en los términos señalados en el fundamento precedente, no recoge limitaciones relevantes para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las mas fundamentales tareas de su profesión de cocinera.

En efecto, la resonancia magnética de columna lumbar efectuada en el Hospital de Jove en mayo de 2010 diagnostica estenosis degenerativa del canal espinal en el espacio L3-L4 sin llamativa implicación de platillos limitantes, pero no aprecia patología foraminal definida, alteraciones en el cono de la médula, ni signos de persistencia o recidiva herniaria. En otra llevada a cabo en raquis cervical (agosto de 2009) se aprecia leve condrosis C5-C6 con incipiente protusión y leves fenómenos de uncoartrosis izda. en C6-C7 sin compromiso radicular.

No existen datos que denoten gravedad en la depresión reactiva que, además, en la fecha del hecho causante llevaba menos de un año a tratamiento en Salud mental, por lo que no pueden considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas ni cronificada su situación.

La fibromialgia -que le fue recientemente diagnosticada y está pendiente de estudios analíticos y radiográficos para su confirmación- es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente, entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren. No todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que ha de estarse al concreto caso, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades, e incluso a la capacidad de la persona para soportar el dolor, no siendo, en ningún caso, elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad el mero diagnóstico ni siquiera la objetivación de puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

Y en el presente caso, partiendo de los datos que obran en la sentencia con indudable valor de hecho probado, no cabe apreciar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones normativas denunciadas. En efecto, la exploración física practicada por el médico evaluador constata inexistencia de dolor y movilidad completa en hombros, columna cervical, manos (fuerza normal, puño y pinza), codos, rodillas y caderas. En columna lumbar no existe dolor a la palpación de las espinosas, realiza punteras/talones, y son negativas las maniobras de Lassegue y Bragard.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.