Sentencia Social Nº 1238/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 545/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01238/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103820

402250

RECURSO SUPLICACION 0000545 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001338 /2011

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

DEMANDANTE/S D/ñaESTRUCTURAS TOGAR S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INSS TGSS, Fernando , CONSTRUCCIONES RICO S.A.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ,

PROCURADOR:, CARIDAD ALMANSA NUEDA ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURSO SUPLICACION 545/2014

Materia: OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: ESTRUCTURAS TOGAR S.L.

Recurrido/s: INSS TGSS, Fernando Y CONSTRUCCIONES RICO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. DOS de TOLEDO DEMANDA: 1338/11

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1238/14

En el Recurso de Suplicación número 545/14, interpuesto por la representación legal de ESTRUCTURAS TOGAR S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 24-10-2013 , en los autos número 1338/11, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fernando TUTORA Sacramento Y CONSTRUCCIONES RICO S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva : 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por ESTRUCTURAS TOGAR, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo intervinientes D. Fernando y CONSTRUCCIONES RICO, S.A., debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de recargo de prestaciones de fecha 8 de agosto de 2011'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Fernando , nacido el NUM000 de 1963, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y categoría de Oficial de 1ª, sufrió el 17 de noviembre de 2010 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios, en virtud de contrato de obra, para la empresa demandante ESTRUCTURAS TOGAR, S.L., dedicada a trabajos de ejecución y montaje de estructuras.

SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar en la obra de construcción de un aparcamiento en la Avenida Abogados de Atocha s/n, de Rivas Vaciamadrid. La promotora de la obra era la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, S.A. El contratista principal adjudicatario de la obra de construcción del aparcamiento subterráneo era la empresa CONSTRUCCIONES RICO, S.A., quien subcontrató con la empresa ZENET PREFABRICADOS, S.L. el montaje de estructura prefabricada, empresa que a su vez subcontrató con la demandante los trabajos de ejecución de estructura, aportando ESTRUCTURAS TOGAR, S.L. la mano de obra.

TERCERO.- El accidente acaeció, sobre las 9 horas de la mañana del citado día, en la segunda planta de las obras que se encontraban en fase de montaje de estructuras. El Sr. Fernando -encargado de la obra de la empresa demandante- acudió, junto al también trabajador de la empresa D. Nazario , a revisar el resultado de la tarea de hormigonado realizada el día anterior, en un pilar circular encofrado con cartón. Dicho pilar se encontraba al borde de la estructura y a pocos centímetros del mismo comenzaba un hueco que, desde el pilar hasta el suelo en la base del aparcamiento, distaba alrededor de 6 metros de altura, siendo el hueco lo suficientemente amplio para que por él pudiera caer una persona y sin que el mismo estuviera protegido ni por plataformas, ni por barandillas, ni por redes.

Para realizar su labor de inspección del hormigonado, el accidentado cogió una escalera metálica con laterales protegidos de aproximadamente 3 metros de altura y la colocó sobre el pilar circular revestido de cartón.

El día del accidente era ventoso y lluvioso. El suelo sobre el que fue colocada la escalera estaba protegido por tablas de madera, las cuales pudieron hacer más resbaladiza la base de la escalera, la cual sobresalía sobre el alto del pilar menos de un metro.

El trabajador accidentado, sin ninguna medida de protección individual contra el riesgo de caída, comenzó a subir mientras su compañero D. Nazario sostenía la escalera. En un momento determinado la escalera se inclinó hacia su lado izquierdo, arrastrando en su caída a D. Fernando , quien se precipitó al vació, cayendo sobre el suelo del aparcamiento. D. Nazario , ante el miedo de ser arrastrado en la caída por la escalera, la soltó.

Las causas del deslizamiento de la escalera pudieran ser la inestabilidad y humedad del suelo en que se apoyaba, el carácter circular y revestido de cartón del pilar, o una combinación de ambos, no siendo la utilización de dicha escalera un procedimiento adecuado a labor que se pretendía desarrollar, la cual no le fue encomendada por ningún responsable de las empresa ni estaba prevista realizarse dicho día.

El trabajador accidentado había recibido formación previa en materia preventiva y tenía al menos cinco años de experiencia en la misma empresa.

El Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo fue presentado por CONSTRUCCIONES RICO, S.A. en noviembre de 2009 y en él se recogen riesgos relativos a las estructuras, pilares y muros de hormigón y trabajos de encofrado y desencofrado, así como los relacionados con caídas de personas a distinto nivel, proponiéndose como medidas preventivas colectivas la instalaciones de redes verticales en todos los bordes de los forjados, barandilla reglamentaria en plataformas de trabajo a más de dos metros de altura y utilización de castilletes para el hormigonado de elementos verticales. Como equipos de protección individual se cita el arnés de seguridad.

En junio de 2010 se aprobó el Anexo I a dicho plan, referido al montaje de estructura prefabricada, que también recoge el riesgo de caída de altura

El día de 3 mayo de 2010 se celebró una reunión de coordinación a la que asistieron, entre otros, representantes de la empresa demandante y de CONSTRUCCIONES RICO, S.A. En el acta levantada de dicha reunión se recoge el comentario de obra 'cualquier trabajo a realizar con riesgo de caída de altura a más de 1,50 metros ha de realizarse con las medidas de protección colectiva instaladas (barandilla a 90 cm. del suelo, redes horizontales y/o arnés de seguridad)'.

Ninguna de dichas medidas se cumplió el día del accidente. Y ello pese a que la coordinación preventiva celebrada el día 3 de noviembre de 2010 había incidido en la necesidad de atender a dichas medidas colectivas.

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó, tras visita al lugar del accidente el mismo día 17 de noviembre de 2010, acta de infracción de fecha 14 de enero de 2011 en la que se estiman infringidos lo dispuesto en el artículo 14 y 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales; en el 11 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; así como en el Anexo IV, parte C, apartado 3 B) del dicho Real Decreto y en el apartado 4 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997.

Tales infracciones se califican por la inspección como graves y se gradúan en su grado máximo, apreciando la responsabilidad solidaria de la empresa demandante y de CONSTRUCCIONES RICO, S.A., concluyendo con la proposición de la imposición de la sanción de 20.491 euros

QUINTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en virtud de informe de la misma de 16 de marzo de 2006 y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a la empresa demandante, a CONSTRUCCIONES RICO, S.A. y al accidentado Sr. Fernando , se dictó Resolución de fecha 8 de agosto de 2011 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 50%, con cargo a la empresa demandante y a la interviniente.

SEXTO.- Contra tal resolución se interpuso por la empresa demandante y por CONSTRUCCIONES RICO, S.A. sendas reclamaciones previas en fecha 2 y 23 de septiembre de 2011, respectivamente, las cuales fueros desestimadas mediante resoluciones del INSS de 17 y 27 de octubre de 2011, previo traslado al resto de partes interesadas.

SÉPTIMO.- En el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arganda del Rey se siguen las Diligencias Previas 2234/2010, relativas al accidente del Sr. Fernando , en las que se dictó, con fecha 14 de diciembre de 2012, Auto acordando la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado 'por si los hechos imputados' entre otros, a los representantes legales de ESTRUCTURAS TOGAR, S.L. y de CONSTRUCCIONES RICO, S.A. y al testigo de este procedimiento social -D. Luis Manuel - 'fueren constitutivos de delitos contra los derechos de los trabajadores'.

OCTAVO.- Como consecuencia del accidente el Sr. Fernando fue hospitalizado, sufriendo politraumatismos y, en concreto, traumatismo craneoencefálico severo, padeciendo secuelas consistentes en tetraparesia espástica de predominio derecho, alteraciones cognitivas-conductuales, alteraciones del lenguaje, afasia motora y alimentación mediante gastrostoma, traqueostoma y alteración de control de esfínteres, requiriendo del concurso de terceras personas para valerse y siendo declarado totalmente incapaz por Sentencia de 4 de junio de 2012 del Juzgado Nº 1 de Plasencia, en la que se nombra como tutora del mismo a su esposa Sacramento .

NOVENO.- Con fecha 10 de octubre de 2011 la Dirección Provincial del INSS reconoció al Sr. Arriba pensión de Gran Invalidez, con efectos económicos de 26 de agosto de 2011 y cuantía de 2.021,66 euros/mensuales. Desde el día 6 de febrero de 2013 el trabajador accidentado percibe una pensión de 2.538,49 euros, a la que se añaden 1.010,83 euros correspondientes al porcentaje de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del trabajador recurrente se cuestiona, con carácter previo, la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Estructuras Togar, S.L., al entender que se ha formalizado fuera de legal plazo.

Según resulta de las actuaciones seguidas en la instancia para la tramitación del citado recurso, la empresa anunció su recurso de suplicación en escrito de 27/11/2013, recurso que se tuvo por anunciado en diligencia de ordenación de 20/12/2013, poniéndose las actuaciones a disposición del letrado de la parte recurrente para la interposición del recurso dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición.

La anterior diligencia de ordenación se recibe en el Colegio de Procuradores el día 21/01/2014 y se notifica a la procuradora interesada al día siguiente 22/01/2013 (f. 307), mientras que el recurso se presenta en el Juzgado Decano de Toledo el día 27/01/2014, según sello que consta en el citado escrito; por lo que es visto que el recurso se interpuso dentro de legal plazo.

SEGUNDO.-Como segunda cuestión previa ha de resolverse sobre la solicitud efectuada por la parte recurrente en el mismo escrito de recurso de la admisión de determinados documentos al amparo del art. 233.1 de la LRJS , como elemento probatorio para fundar en tales documentos su único motivo de recurso, destinado a la revisión fáctica de la sentencia de instancia.

Como norma general, no es pertinente la admisión a las partes en la fase procesal de recurso de suplicación de nuevos documentos ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos, pero excepcionalmente, el art. 233.1 de la LRJS permite a aquellas presentar 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Como se desprende de los preceptos antes mencionados, la sentencia, resolución judicial o administrativa firmes o documentos que se aporten en trámite de recurso de suplicación han de resultar condicionantes o decisivos para resolver el recurso formulado para que sean admitidos, de suerte que sin su valoración no pueda tenerse cabal conocimiento de la situación fáctica o jurídica precisa para resolver, adecuadamente y con arreglo a criterios de tutela judicial efectiva, la pretensión que se ejercita.

A tal efecto, la parte recurrente acompaña con su escrito de recurso los siguientes documentos: fotocopia de Auto de 5 de diciembre de 2013, dictado en el Rollo 709/2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30 ª, dimanantes de diligencias previas 2234/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Arganda del Rey (Madrid), que estima el recurso de apelación interpuesto y revoca parcialmente el auto de 14 de diciembre de 2012 del Juzgado y acuerda el sobreseimiento provisional y parcial de las diligencias; fotocopia del escrito del Fiscal de fecha 10/09/2013; fotocopia de la notificación de la sentencia nº 632/2013, de 24 de octubre , dictada en el proceso 1338/2011; y fotocopia parcial de la citada sentencia.

En el presente caso, todos los documentos que se aportan con el recurso no son originales sino fotocopias que carecen de valor a los efectos revisorios en vía de recurso de suplicación, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ), por lo que no son admisibles, máxime cuando se trata de resoluciones judiciales, que han de expedirse por certificación bajo la fe del Secretario Judicial.

TERCERO.-En el primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión fáctica de la sentencia de instancia, de conformidad con los anteriores documentos que antes se han inadmitido.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación requiere que en su interposición, la parte se base en las causas taxativamente señaladas en la Ley, por lo que se debe instrumentalizar la revisión de los hechos probados, mediante los elementos probatorios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador, limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, para luego plantear las consecuencias jurídicas derivadas de una indebida aplicación del derecho, pues a nada útil conduce una modificación de los hechos probados que, por no tener un correlativo motivo del examen del derecho aplicado, no supondría modificación alguna en el fallo, dado que la Sala tan sólo puede entrar al examen de las infracciones alegadas por el recurrente, pues de otro modo equivaldría a atribuirle la construcción «ex officio» del recurso, quebrantando el principio de igualdad procesal de las partes.

En el presente caso, la parte recurrente formula un único motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la LPL , para postular la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia conforme a fotocopias de documentos que no resultan idóneos para ello; sin ofrecer texto alternativo alguno al que figura en la resolución que se impugna, tal como exige reiterada doctrina jurisprudencial, y además la interposición de tal motivo no va acompañada de ningún motivo de censura jurídica de la sentencia, siendo ello imprescindible para examinar la correcta aplicación de la norma a la nueva situación fáctica que se pretende introducir.

En relación con la defectuosa formalización del recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 93/1997, de 8 de agosto (RTC 1997, 93) ha señalado que: 'Este Tribunal ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal. Y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control constitucional sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ) , 294/1993 (RTC 1993 , 294 ) y 256/1994 (RTC 1994, 256) ).

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que, al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino «un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes» ( SSTC 18/1993 , 294/1993 , 71/2002 , 218/2003 , 83/2004 , 205/2007 y 169/2013 ). El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y que «desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte»'.

No obstante lo anterior, y en aras de un escrupuloso cumplimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , se tratará de dar respuesta, en la medida de lo posible a las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

CUARTO.-La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, rec. 788/2013 , 'en el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta'.

QUINTO.-En relación con la vinculación de los órganos del orden jurisdiccional penal y social ha de comenzarse afirmando que el ámbito en que se mueve cada jurisdicción es distinto. En ese sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 24/1.984, de 23 febrero , 62/1984, de 21 mayo y 36/1.985, de 8 marzo , entre otras), analiza la cuestión desde la perspectiva de la independencia de uno y otro orden jurisdiccional, apreciando la no vinculación entre sí de las resoluciones que cada uno dicte, dado que operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Como se argumenta en esas resoluciones la exclusión de la prejudicialidad -en el ámbito laboral, con la excepción del supuesto del artículo 86 de la Ley de Procedimiento Laboral -, y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa, responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial.

En ese sentido, conforme a lo establecido en el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la responsabilidad vinculada con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. En relación a dicho extremo se viene indicando que el recargo de prestaciones es independiente de que en el orden jurisdiccional penal se hayan sobreseído las actuaciones correspondientes, pues una cosa es la responsabilidad penal y otra distinta es dilucidar la existencia o no existencia de un incumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales en relación con el suceso que originó el accidente de trabajo, al regirse por normas distintas a las que no pueden proyectarse las de índole penal. Debe indicarse al respecto que se viene declarando la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto incluso en la causa penal, pues, además de que los módulos de verificación son distintos, también lo son los criterios de valoración.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, rec. 3259/2003 , señala que 'el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia'.

Ahora bien, no puede olvidarse a este respecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que declara que si bien el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (sentencias del Tribuna Constitucional 77/1983, de 3 octubre, 158/1985, de 26 de noviembre y 21/2011, de 14 de marzo ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . Con gran claridad lo ha expresado la STC 62/1984, de 21 mayo , al afirmar que: '(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'.

Sin duda ello ocurriría en el supuesto contemplado en el art. 86.3 de la LRJS , cuando la absolución en el proceso penal se haya producido por 'inexistencia del hecho' o 'por no haber participado el sujeto en el mismo'. No basta con que la sentencia de los órganos judiciales laborales presente divergencias de apreciación, sino que es preciso que la sentencia penal sea absolutoria, y que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, rec. 10/2012 ).

En el presente caso, las circunstancias que rodean la ocurrencia del accidente de trabajo (hecho probado tercero de la sentencia de instancia, reproducido en los antecedentes de esta resolución) no se cuestiona por las partes, pero se afirma que el trabajador accidentado, encargado de la empresa subcontratista de la ejecución del forjado de la obra, procedió a realizar la revisión del resultado del hormigonado de un pilar subiéndose a una escalera de 3 metros de altura, auxiliado por otro operario, cuando tal cometido no le había sido encargado, en condiciones meteorológicas desfavorables (lluvia y viento) y en un lugar en el que no se había instalado las medidas de protección colectivas (barandillas, redes horizontales y/o arnés de seguridad), lo que propició su caída desde una altura de una seis metros de altura al inclinarse la escalera hacia un lado. Sin duda, pudo concurrir cierta imprudencia por parte del trabajador accidentado, pero tal circunstancia ya ha sido tenida en cuenta por el juez de instancia, para fijar el porcentaje del recargo, por lo que el recurso ha de desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ESTRUCTURAS TOGAR S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo de fecha 24-10-2013 , en virtud de demanda formulada contra INSS TGSS, Fernando Y CONSTRUCCIONES RICO S.A. en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, y a que abone a los letrados impugnantes sus honorarios, que prudencialmente se establecen en 600 € a cada uno de ellos, dándosele el destino legal a los correspondientes al letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0545 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a once de Noviembre de dos mil catorce.