Sentencia Social Nº 1239/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2005 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01239/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101933, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000719 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sofía

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000370 /2004

Sentencia número: 1239/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiuno de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000719/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EDUARDO LOPEZ SUAREZ, en nombre y representación de Sofía , contra la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000370/2004, seguidos a instancia de Sofía frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª.LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamaente Total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-Dª Sofía con D.N.I. nacida en el año 1950 y de profesión cocinera, tras un proceso de incapacidad temporal que inició el 11.6.2003, el 28.1.2004 obtuvo resolución de la Dirección Provincial del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente. Desestimación que esa entidad mantuvo incluso al dar respuesta a la reclamación previa el 29.3.2004.

2.- La Sra. Sofía cuenta con: Síndrome fibromiálgico a tratar con Bosporon 8 mg de 1 a 2 comprimidos al día, en fases de intenso dolor.Incipiente escoliosis lumbar de concavidad derecha.- Psoriasis cutánea. Episodio somatomorfo con dolor persistente y neurosis de conversión.

3.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 679,17 euros y la fecha de los efectos económicos se remonta al 16.1.2004, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la actora de ser declarada en Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente en Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de cocinera, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal segundo de los hechos probados con apoyo en los informes médicos de la sanidad publica obrantes a los folios 70 y 73 así como en el informe de síntesis.

Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que se trata de añadir los diagnostico de síndrome de túnel carpiano intervenido, de sinusitis crónica y de quiste maxilar superior derecho intervenido sin que conste la repercusión funcional de estos padecimientos por lo que el hecho de haberlos omitido no supone que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado,debiendo añadirse finalmente que el informe de síntesis es inhábil a efectos revisorios por cuanto conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia no pueden ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso y en este caso el citado informe ha servido a la juez para formar su convicción como lo prueba la referencia que hace al mismo en el inciso final del fundamento de derecho.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado al examen del derecho aplicado en la instancia denuncia la parte demandante, aquí recurrente, la infracción del artículo 137 apartados 4º y 5º de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica ésta que no procede acoger y ello porque el primero de ellos, es decir, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, ha de concluirse, coincidiendo con el Juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador actor de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en dicho precepto y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal segundo de la sentencia de instancia vemos que la demandante presenta un síndrome fibromiálgico a tratar con Brispon 8 mg de 1 a 2 comprimidos en fases de intenso dolor,incipiente escoliosis lumbar de concavidad derecha, psoriasis cutánea y episodio somatomorfo con dolor persistente y neurosis de conversión, debiendo destacarse como indica la sentencia que las alteraciones anímicas y emocionales sobre ser remotas ya que la demandante dice padecerlas desde los 20 años pese a lo cual se mantuvo en activo, ni siquiera consta que requieran de tratamiento medicamentoso pues nada se dice al efecto en el informe de salud mental del folio 68, constando en el de síntesis que los síntomas depresivos son discretos y que no hay síntomas psicoticos y de otro lado en cuanto a la fibromialgia señalar que en dicho informe (folio 51) se puede objetivar ausencia de inflamación, deformidad o limitación de ninguna articulación añadiéndose respecto de los puntos fibromialgicos positivos que en realidad hay dolor a la palpación en cualquier vientre muscular o articulación y que la exploración es muy artefactada refiriendo dolor ante mínimas movilizaciones que realizaba de forma inconsciente sin problemas.

Por ultimo decir de un lado que fue intervenida de un quiste radicular dentigeno en seno maxilar con buen resultado, siendo el control postcirugía normal y de otro que fue intervenida en 2001 de un síndrome de túnel carpiano constando en un informe de traumatología (folio 70) que presenta un dolorimiento difuso sobre zona con cicatriz recomendándole ejercicios con la muñeca y crema hidratante sin que consten otros informes posteriores por lo que en definitiva no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de cocinera y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sofía contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.