Sentencia Social Nº 124/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7598/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2005 - 0001934

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 10 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 124/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INMUEBLES Y TERRENOS DE CATALUNYA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 28 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 601/2005 y siendo recurridos FOGASA y Lucía . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por Lucía frente a Inmuebles y Terrenos de Cataluña S.A., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 28 de julio de 2005 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días a partir de notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado a, proceda a a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 41.646,42 euros debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 81,46 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- La actora Lucía con DNI. NUM000 , ha prestado servicios para la demandada Inmuebles y Terrenos de Cataluña S.A., mercantil que tiene concertado un contrato de arrendamiento de la explotación del servicios de hostelería de las instalaciones a tal efecto existentes en el Club de Golf de Sant Cugat del Valles, propiedad del Golf San Cugat S.A., instalaciones en las que la actora de desempeña su actividad con antigüedad de 18-12-1991, ostentado la categoría profesional de Jefe de Cocina, percibiendo un salario mensual de 2.443,95 euros, con inclusión de la aparte proporcional de las pagas extraordinarias.

Segundo.- Por carta de fecha 28-07-06, la demandada comunico a la actora el despido, en los términos que constan en la carta y a continuación se reproducen " .

"....Muy señora nuestra:

Con fecha 4 de julio de 2005, le han sido entregados a esta empresa los informes derivados del control técnico sanitario efectuado por la empresa Seg Al Consulting en la cocina de esta empresa de la que es usted responsable en su calidad de Jefe de Cocina.

En los indicados informes se no se indica que el 28 de junio de 2005 "el alimento Vichisoisse" presenta un exceso de bacterias aerobias y enterobacterias, se recomienda evitar contaminados cruzadas y conservar el producto en frío.

En la muestra de alimento "ensalada verde" se detecta presencia de bacterias indicadoras de contaminación fecal y ello lleva riesgo de contaminación. alimentaria Se recomienda lavar y desinfectar correctamente las verduras antes de proceder a su elaboración y mantener unas correctas pautas de manipulación. Se ha detectado una insuficiente limpieza y desinfección de las superficies y utensilios de trabajo, reflejado en los valores de aerobias y enterobacterias. Se recomienda una mayor limpieza y desinfección de las superficies .

Los arcones están sucios por el exterior, se detecta presencia de embalajes y envases en algunos arcos; presencia de distintos de distintas familias de productos en un mismos arcón.; presencia de hielo.

-en la cámara de refrigeración se detecta:

-presencia de distintas familia de productos en un mismo arcón presencia de hielo.

-en la cámara de refrigeración se detecta:

-presencia de cartón

-suciedad en paredes y suelo

-productos elaborados sin tapar.

-productos sin proteger en la cámara de pescados y carne.

-en la cocina se detectan lo siguientes.

-suciedad en el suelo y paredes

-suciedad exterior en los cubos de basura.

-faltan tapas en los cubos de basura.

-se usan las mimas superficies de trabajo para manipular diversos alimentos.

-el personal no lleva cubrecabezas.

-se encuentran huevos fuera de la cámara.

-no se cumplen los criterios de control higiénico de superficies para la muestra "cucharón" ni para la muestra "cazo"; ni para la muestra "escurridos" ni para la muestra "máquina de cortar fiambres" ni para la muestra "plato . Se recomienda una correcta limpieza y desinfección de las superficies y utensilios de trabajo.

En conjunto de deficiencias observadas más arriba implica por su parte dejación grave de responsabilidad como Jefe de Cocina, con el riesgo consecuencia de intoxicación alimentaria a clientes y el no cumplimiento de las normas de higiene alimentaria obligatorias, lo que a criterio de esta empresa implica la trasgresión de las normas de higiene alimentaria obligatorias, lo que a criterio de esta empresa implica la trasgresión de la buena fe contractuadas, deslealtad y abuso de confianza, tipificadas en el art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores como casual de despido disciplinario. Por ello esta empresa ha decidido prescindir de sus servicios con efectos desde la fecha de la presente comunicación..."

Tercero.- Entre los cometidos de un jefe de cocina está el de velar por el control de calidad un frescor de los alimentos que se manipular y transforman en la cocina y vigilar las condiciones de higiene y limpieza de las instalaciones e instrumentos para cocinar y dirigir al personal de cocina.

Cuarto.- Los lunes la cocina para restaurante está cerrada, permaneciendo abierto sólo para atender las necesidades del bar, donde se sirven únicamente alimentos fríos como bocadillos y tapas que se preparan por los camareros en la cocina.

Quinto.- La actora lleva 14 años prestando servicios sin que se le haya impuesto sanción alguna. Tampoco constan reclamaciones, denuncias o quejas de los clientes contra la demandante.

Sexto.- Tras el despido de la actora le ha sustituido como jefe de cocina un hijo del Sr. Carlos María que es miembro de junta directiva del Club de Golf.

Séptimo.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el 1 de agosto de 2005, celebrándose el acto el día 21 de septiembre , con el resultado de "sin avenencia", presentado demanda el 1 de septiembre de 2005, que ha sido repartida a este Juzgado el 2 de septiembre ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INMUEBLES Y TERRENOS DE CATALUNYA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Lucía , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada en desfavorable pronunciamiento de instancia que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, declara la improcedencia del "despido de que fue objeto la actora el día 25 de julio de 2005..." (con los efectos económico-laborales inherentes a tal calificación), dirigiendo su único motivo jurídico de censura a la denunciada "infracción por inaplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ".

Sostiene la mercantil condenada (frente al reprochado criterio judicial) que "las faltas cometidas por la actora son merecedoras de la sanción de despido..." al incumplir las "tareas propias" de su categoría profesional como Jefe de Cocina, entre las que se encuentra el "control del buen estado y conservación de los alimentos que se trabajan para el servicio de los clientes, así como las garantías sanitarias que deben reunir los mismos y su correcta conservación..."; haciendo extensivas las mismas a la "limpieza de la cocina, arcones, cámaras de refrigeración, personal a su cargo, útiles y utensilios...". Recurso que concluye en el sentido de considerar que la actora incurrió en falta muy grave sancionable con despido toda vez que la comunicación disciplinaria "queda basada en un abuso de confianza, deslealtad y trasgresión de la buena fe contractual", en la medida que sobre la misma "recaía...la confianza necesaria para que el estado de la cocina, sus elementos y el personal a su cargo estuviera en óptimas condiciones...".

SEGUNDO.- Ha venido señalando nuestra jurisprudencia como la causa de despido contemplada por el invocado artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 octubre 1982 ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 mayo 1984 ); debiendo, por ello, valorarse la infracción del deber sancionado en atención a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 octubre 1983 ), resultando suficiente para fundamentar su procedencia "que el operario, con intención dolosa o culpable y plena conciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada" (STS 16 mayo 1985 y de la Sala 29 de enero de 2001 ).

Se remite, por su parte, la sentencia de la Sala de 21 de abril de 2005 a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 17 de julio, 31 de octubre, 17 de noviembre 1988, 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990, 16 mayo 1991 y 10 de noviembre de 1998 , al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos). Habiéndose declarado también en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". Criterio que, sin embargo, debe matizarse por la facultad atribuida al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (ex STS de 11 de octubre de 1993 ; entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina no procedería (con carácter general) moderar la sanción de despido impuesta al trabajador cuando la misma aparece prevista para un tipificado incumplimiento laboral; lo que no obsta -se reitera- a la necesaria modulación de su gravedad sobre la base del criterio individualizador subyacente en la teoría Gradualista (aplicable no sólo a los despidos fundamentados en el artículo 54 del ET sino también a aquéllos que lo son al amparo del catálogo de faltas y sanciones del Convenio Colectivo -ex arts.117.1, 9.3, 14 y 24.1 de la Constitución y 3 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores -).

En el presente supuesto contempla el artículo 55 del Convenio autonómico del Sector entre las faltas "graves" tanto el "descuido importante en la conservación de los géneros o artículos y materiales del correspondiente establecimiento" (8 ), como el "No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos" (15); precisando este último que "la reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción". Igualmente se tipifica como falta grave "La inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de Hostelería y en particular todas aquellas sobre protección y prevención de riesgos laborales" (18); o "La falta de aseo y limpieza, siempre que haya mediado advertencia o sanción y sea de tal índole que produzca queja justificada de los trabajadores o del público" (19). Por su parte -y entre las "muy graves" (sancionables con despido) su artículo 56 no tipifica esta clase de conductas aunque sí (con carácter general) el "Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella"

Se remite la Sentencia de la Sala de 11 de enero de 2005 Sala 11 de enero de 2005 a lo manifestado por el STSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 cuando (con cita de las del Tribunal Constitucional 58/85, 177/1988, 171/1989 y 210/1990 ) afirma como "la autonomía colectiva ...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación".

Por lo que afecta a la cuestión de litis recuerda la sentencia que se cita de este Tribunal (en armonía con el criterio que mantienen sus anteriores pronunciamientos de 22 de febrero de 2002 y 24 de octubre de octubre de 2003) que "si bien los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, aunque ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores - STS de 10 de junio de 1985, del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982, 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 y La Rioja de 13 de noviembre de 2001-; nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos" (STSJ de Cantabria de 10 de diciembre de 2002).

TERCERO.- En el presente supuesto (desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato judicial de los hechos y atendidas las circunstancias jurídico-fácticas aquí concurrentes) la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de ratificar la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de su comunicación disciplinaria de 28 de julio de 2005.

Los incumplimientos que, en lo sustancial, imputa ésta a la trabajadora sancionada consisten en el déficit sanitario observado en dos de los platos confeccionados el 28 de junio de 2005 (Vichisoisse y ensalada verde), así como falta de higiene y desinfección de la cocina (en los términos que refiere en aquella impugnada comunicación -Hp 2-) en el hecho de que el personal a su servicio "no llevara cubrecabezas".

Cierto es -y así se declara probado- que "entre los cometidos de un Jefe de Cocina está el de velar por el control de la calidad y frescor de los alimentos que se manipulan y transforman en la cocina y vigilar las condiciones de higiene y limpieza de las instalaciones e instrumentos para cocinar y dirigir al personal de la cocina" (Hp 3); pero no lo es menos (como igualmente resulta del también incombatido cuarto ordinal fáctico) que la Inspección externa sobre la que la empresa fundamentó su posterior decisión disciplinaria se llevó a cabo un martes a las 12 de la mañana, después del día de descanso del personal y "recién llegados los productos de los proveedores, hora en la que uno de uno de los turnos del personal de cocina hace un descanso para comer y se quita el cubrecabezas y delantal que llevan habitualmente y llega la señora que hace la limpieza en las dependencias de la cocina". Y si bien es verdad que los cubos carecen de tapa (que es una de las infracciones que se imputan a la trabajadora) tal circunstancia ocurre "desde siempre porque no caben en el recinto donde se guardan", como tambien "se acostumbra a tener en la cocina huevos fuera de la cámara (otra de las imputaciones que se le dirigen) "porque son de uso frecuente, para evitar perder tiempo yendo a la cámara, cada vez que se necesita uno..cámara (que) es antigua y carece de antecámara por lo que es posible que chorree agua...".

Por último -y en relación al supuesto déficit sanitario observado en la elaboración de los dos platos citados anteriormente- se afirma que "ni en el dia de la Inspección ni en el siguiente se había incluido en el menú Vichosoisse" y aunque "en la limpieza de la ensalada verde no se utilizó el desinfectante adecuado (ello) no entrañaba riesgo tóxico...".

Atendiendo a dichos antecedentes se considera adecuada a derecho la anunciada improcedencia del despido de una trabajadora que (como la demandante) llevaba "14 años prestando servicios sin que se le haya impuesto sanción alguna" o haya sido objeto de "reclamaciones, denuncias o quejas de los clientes...". En efecto, no sólo no se tipifica en Convenio como "muy grave" una supuesta "inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de Hostelería y en particular todas aquellas sobre protección y prevención de riesgos laborales" o "La falta de aseo y limpieza, siempre que haya mediado advertencia o sanción y sea de tal índole que produzca queja justificada de los trabajadores o del público" (que sólo por la vía de la injustificada reincidencia -al no haber "mediado advertencia o sanción"- podría ser así considerada), sino que tampoco se prueba que los mismos se hayan producido en los términos propuestos en una extintiva decisión disciplinaria (a la que siguió la sustitución de la actora por un hijo de un miembro de la Junta Directiva del Club de Golf en la que aquélla había prestado sus servicios) promovida tras una Inspección de control técnico-sanitario dotada de una singular peculiaridad cual es el tiempo y momento elegido para llevarla a efecto: tras un día de descanso del personal, cuando éste se turnaba en el descanso diario y se procedía a la reposición de "alimentos frescos y conservados para la semana"; esto es, en unas condiciones que, en cualquier caso, no permitirían extrapolar la situación entonces observada, a una objetivable realidad en el diario desarrollo de su profesional cometido por parte de la trabajadora sancionada; que -según lo razonado- lo fue indebidamente con el despido cuya improcedencia se declara.

CUARTO.- La desestimación del recurso que ello comporta determina (junto con la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente -art. 202 LPL -) su expresa condena en costas; que la Sala - y a los efectos previstos en el art. 233 de la LPL fija en cuantía de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INMUEBLES Y TERRENOS DE CATALUNYA SA frente a la sentencia 28 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Terrassa en los autos 601/2005 , seguidos a instancia de Dª Lucía contra la citada mercantil y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente a la que, y de forma expresa, se le imponen las costas en la señalada cuantía de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.