Sentencia Social Nº 124/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 1336/08

Recurso contra Sentencia núm. 1336/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, veinte de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 124/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1336/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 488/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de EDICIMA SL, asistido por el letrado Maria Dolores Pastor Peidro, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y Alvaro , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda planteada por EDICIMA SL, debo absolver y absuelvo de la misma al I.N.S.S., T.G.S.S. Y a D. Alvaro ."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Alvaro,con NIE nº NUM000 , de nacionalidad armenia, prestó servicios para EDICIMA S.L, dedicada a la construcción, mediante sendos contratos temporales suscritos el 15-05-02, con baja el 14-08-02, y el 11-11-02 (folio 403). SEGUNDO.- El trabajador, de profesión yesaire, sufrió un accidente de trabajo el 4-12-02 cuando fue destinado a descargar toldos asfálticos en la terraza del edificio sito en C/México 8 de ELDA. La descarga se efectuaba por medio de una grúa-pluma hidráulica (Palfinger PK 14600) , que elevaba los palets con cinco rollos de tela asfáltica, de un peso aproximado, envueltos cada rollo en un plástico y el paquete, a su vez, en otro. El peso no se depositaba sobre la cubierta sino que quedaba suspendido a un metro de la superficie aproximadamente, mientras que el trabajador iba bajando los rollos uno a uno de palet , y tras depositarlos en el suelo el trabajador abría dichos plásticos con un cuchillo o cúter. El trabajador había descargado más de 200 rollos y, cuando descendía el último palet con cinco rollos que no estaban bien cubiertos de plástico, a diferencia de los restantes, y se dispuso a girar el palet para ubicarlo, se le vino encima la carga sin que llegara a tocarla. El trabajador carecía de formación/información sobre el manejo de cargas y, en concreto sobre la descarga de palets desde la grúa-pluma (folios 351-2, 321 a 324, 34, 148 , 157 y confesión actor). TERCERO.- La empresa impugnó en alzada la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo por consecuencia del accidente sufrido por el Sr. Alvaro, estando pendiente de resolver al 19-07-05 (folios 350 y 302). CUARTO.- El 28-05-03 la Inspección de trabajo propuso al I.N.S.S la imposición a la empresa de un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador, acordado por el I.N.S.S. el 25-5-05. QUINTO.- Contra tal decisión la empresa actora planteó reclamación previa el 29-06-07, acordando el I.N.S.S la suspensión del trámite hasta la Resolución a emitir en la vía administrativa. SEXTO .- El 8-05-07 el I.N.S.S. dictó Resolución por la cual, una vez firme el acto de la Inspección de Trabajo por haberse confirmado el acta de infracción en la vía administrativa, se acordó levantar la suspensión del trámite. El 11-06-07la empresa presentó nueva reclamación previa, aduciendo la prescripción del expediente, siendo desestimada por resolución del I.N. S. de 5-07-07 . SÉPTIMO.- La empresa actor ha planteado recurso contencioso-administrativo ante el juzgado nº 2 de Alicante, contra la Resolución de 21-03-07 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social. OCTAVO.- Por consecuencia de su accidente el trabajador sufrió fractura radio-cubital y de húmero izquierdo , fracturas costales , de pala iliaca derecha, de tibia y peroné izquierdos, con secuelas de limitación de la movilidad de codo, brazo, y antebrazo izquierdos y de miembro inferior izquierdo, disminución de fuerza y marcha claudicante en miembro izquierdo, siéndole reconocido por el I.N. S.S. , el 7-11-03, su incapacidad permanente total por accidente de trabajo (folio 404 a 409 y 88 -9). NOVENO.- Al trabajador se le entregó el 16-05-02 fichas de prevención de riesgos laborales (folio 386), y el 1-07-02, 11 y 15-11-02los EPI (folios 383-4). La empresa actora contaba desde el 20-09-01 con un plan de prevención de riesgos laborales (folios 353 a 382, 365 y 65 a 69 y 167 a 188). DECIMO.- En la valoración de puestos de trabajo afectados por la guía hidráulica (Palfinger PK 14600) se indicaba que "la elevación de los materiales se realizará lenta y verticalmente. Si se comprueba la carga no está correctamente sujeta, debo volver a bajarse despacio. No se abandonará el mando mientras pende una carga del gancho. Se evitará trasladar la carga por encima de personas y puestos de trabajo. En el traslado de la carga se evitará que existan movimientos bruscos y oscilaciones de la carga. Dicha tarea será realizada única y exclusivamente por personal especializado (folios 325-6). UNDECIMO.- En el informe emitido por Ibermutuamur el 9-01-03 sobre la causa del accidente, se hizo constar como la misma una valoración del riesgo inadecuada (folio 324). DUODECIMO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda tramitó las diligencias previas nº 45/03 por consecuencia del accidente del trabajador demandado, decretándose el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones el 6-02-04. En el curso del procedimiento el trabajador declaró el 10-06-03 ante intérprete en los términos que constan en los folios 351-2 , que se dan aquí por reproducidos (folios 82 a128).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora Edicima SL, la Sentencia que desestima su demanda sobre recargo de prestaciones. El recurso se articula en tres motivos. En el primero, por el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 97 del mismo cuerpo legal , solicita la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la Sentencia, pues a su juicio ésta, ni en sus antecedentes, ni en sus hechos probados realiza declaración alguna en relación con la prescripción que había alegado en el juicio, con falta de pronunciamiento al respecto lo que provoca indefensión. Argumenta el recurso que la imposición del recargo en el accidente sufrido el 4-12-02 tiene como causa el Acta de Infracción nº 03/2094 de 29 de mayo de 2003, frente a la que se formularon alegaciones dictándose Resolución de 26-11-03 por la que se confirma la sanción de 1.502,54 ? , frente a la que se interpuso recurso de alzada ante la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo con fecha 30 de diciembre de 2003, resolviendo la administración el recurso de alzada por Resolución de 21 de marzo de 2007, notificada el 16 de abril de 2007, habiendo trascurrido más de tres años sin que la Administración hubiere llevado a cabo actuación alguna, lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 y 2 del Real decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por Infracción en el Orden Social , nos encontramos ante un expediente de infracción prescrito, y la Sentencia no ha hecho pronunciamiento alguno sobre el particular.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2003, de 27 de febrero : "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte , la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica , aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (S.S.T.C. 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996 , de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero ). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (SST.C. 154/1991, de 10 de julio; 44/1993 , de 8 de febrero, FJ 3; 172/1994, de 7 de junio; 116/1995, de 17 de julio; 60/1996, de 15 de abril; 98/1996, de 10 de junio; 17/2000 , de 31 de enero , F.J. 6.a; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3, entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones, se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la S.T.C. 28/1987, de 13 de febrero , y seguida por las SSTC 269/1993, de 13 de diciembre, 111/1997, de 3 de junio, y 136/1998, de 29 de junio , que define un supuesto en el que , por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

En este caso, en efecto , la Sentencia desestima la demanda sin hacer expresa alusión a las excepciones opuestas y en el primer fundamento de Derecho parece resolver sobre la caducidad del expediente. Pero como quiera que tal error es inducido por la empresa actora al plantear en el juicio y en el recurso la prescripción de tres años de la sanción impuesta como consecuencia del accidente cuya competencia es de otro orden jurisdiccional, y no la del recargo al que resulta de aplicación los cinco años previstos en el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social, que ni siquiera se menciona, resulta suficiente la desestimación tácita de la excepción que engloba el fallo desestimatorio, sin que quepa anular las actuaciones y la Sentencia para que la Magistrada de Instancia se pronuncie sobre una excepción que en los términos planteados no resulta aplicable a la pretensión ventilada en el proceso. Visto, además, que según resulta de los hechos probados la resolución de la Incapacidad Permanente Total que disfruta el trabajador accidentado por las secuelas que le ocasionó el accidente se ha dictado el 7-11-03 y la Resolución del INSS que impone el recargo es de fecha 25-5-05. (ST.S. 9-2-2006 ).

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo la infracción del art. 7.1 y 2 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por Infracción en el Orden Social en relación con el art. 123 de la LGSS y la modificación del fundamento jurídico primero de la Sentencia (sic). Vuelve a reproducir el recurso, la prescripción de la sanción administrativa , cuando lo que se discute en este procedimiento es el recargo de prestaciones, argumenta, no obstante que es requisito para la imposición del recargo la existencia de una falta y habiendo prescrito la supuesta falta que sirvió de base para imponerlo es improcedente imponer el recargo que debe ser dejado sin efecto y archivado, ofreciendo a continuación un nuevo texto alternativo para el fundamento de derecho primero de la Sentencia.

El motivo se rechaza. El art. 123 de la LGSS establece: 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta , de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad , sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno Derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El art. 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que dispone: 1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas , así como , en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

2. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal , siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En las relaciones de trabajo de las empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo en los términos del art. 16 de la Ley 14/1994 , de 1 de julio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema."

Pues bien la combinación de ambos preceptos determinan la existencia de responsabilidades distintas de todo orden que derivan del accidente, que son compatibles entre sí, de modo que, aunque sea cierto que para la imposición del recargo sea precisa la infracción de norma de Seguridad e Higiene en el trabajo, la misma puede dar lugar a distintas responsabilidades exigibles por Entidades públicas diferentes a través del procedimiento y, en su caso, la jurisdicción adecuada; de esta forma la prescripción de la infracción administrativa en el momento de imponer la correspondiente sanción administrativa, en nada afecta a la imposición del recargo por el INSS que pude haberse apoyado en la misma infracción , siempre que se decrete sin haber trascurrido el plazo de prescripción previsto para ello que como se ha dicho no ha transcurrido.

TERCERO.- Todavía contienen el recurso un tercero motivo, formulado de forma subsidiaria y para el caso de que no se apreciara la prescripción de la falta que origino la imposición del recargo. En este motivo, que dice ampararse en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se propone la modificación del hecho segundo y de los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de la Sentencia, apoyando lo primero en las manifestaciones efectuadas por el trabajador lesionado en las Diligencias Previas nº 45/03 del juzgado de Instrucción de Elda (Alicante) que terminó por sobreseimiento y archivo de las Diligencias Penales según se desprende del auto de seis de febrero de 2004 .

El motivo no puede prosperar y por consiguiente tampoco el recurso. La modificación fáctica pretendida no se apoya en prueba idónea, ya que solo lo es la documental o pericial (art. 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral), no es posible modificar los fundamentos jurídicos de la sentencia dándoles una redacción interesada, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos e interpretaciones jurídicas propias de sus fundamentos. El recurso se formula como una apelación , cuando el recurso de suplicación es extraordinario, tiene motivos tasados y exige el cumplimiento de requisitos formales para su formulación. En definitiva todos estos razonamientos, unidos a la circunstancia de que sobre el fondo de la pretensión no se denuncia norma sustantiva que pudiera haberse infringido en la Sentencia recurrida, determinan la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de Edicima SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante, de fecha 6 de noviembre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.