Sentencia Social Nº 124/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00124/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0000104

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000021 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000051 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s:Angustia -

Abogado/a:AQUILINO DE FELIPE SANCHEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL

Abogado/a:VANESA RAEL GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª Mª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a trece de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 124/12

En el RECURSO SUPLICACION 21 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. AQUILINO DE FELIPE SÁNCHEZ, en nombre y representación de D.ª Angustia contra la sentencia número 96 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en el procedimiento 51 /2011, seguido a instancia de la recurrente frente a FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL, parte representada por la Sra. Letrado D.ª VANESA RAEL GONZÁLEZ siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr/ D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Angustia - presentó demanda contra FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 96 /2011, de fecha veintitrés de Mayo de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: HECHOS: '1º.- La demandante en este procedimiento Angustia , ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL desde el día 15.4.08, con la categoría profesional de Orientadora y percibiendo un salario mensual de 1.430,09 incluida la parte proporcional de pagas extras.2º.- La actora, en unión de otros trabajadores, prestaba sus servicios en la ejecución de un programa de formación para el empelo denominado 'Puerta de Salida', para la atención de menores y jóvenes con riesgo de exclusión social, en virtud de un convenio de colaboración concertado con la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, el 18 de diciembre de 2006, con plazo de vigencia hasta el 31.12.08, prorrogado mediante una addenda a dicho convenio en la que se fijaba su vigencia hasta el 31.12.10.3º.- En carta fechada en 15.12.10, se comunicaba a la trabajadora que el 31 de expresado mes y año se produciría la finalización del programa para el que fue contratada y en consecuencia se extinguía el contrato de trabajo con efectos de dicho día 31. En dicha comunicación se ponía a disposición de la trabajadora la indemnización de 20 días por año trabajado y se le informaba del derecho a disponer de una licencia de seis horas semanales para buscar nuevo empleo, por el tiempo que transcurriría desde la fecha de la comunicación hasta el propio día 31 de diciembre de 2010.4º.- La propia comunicación extintiva librada a la trabajadora aquí demandante, se libró también a todos los trabajadores, incluidos en el mencionado programa 'Puerta de Salida', no obstante lo cual tras una nueva addenda fue prorrogado el convenio de colaboración hasta el 31.12.11, siendo en consecuencia recolocados algunos de los trabajadores, quedando en definitiva extinguidos los contratos de seis de ellos, incluido el de la aquí actora. Dicha nueva addenda se sometía a un recorte presupuestario para 2011, quedando establecido en quinientos mil euros, frente al millón de euros del anterior (documentos 1 y 2 de la demandada).5º.- el día 1.2.11 se dio por intentado sin efecto el acto de conciliación preprocesal al no comparecer la empresa demanda.61.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en la empresa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda deducida por Angustia frente a la Empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la trabajadora demandante, y en su consecuencia la extinción de la relación laboral que con el mismo se produjo, sin derecho a distinta indemnización de la ofertada por la empresa ni a salarios de tramitación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª Angustia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 20-01-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara procedente el despido objetivo contra el que reclama y en dos motivos, que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se han cometido en la sentencia recurrida, denunciando en el primero la de los arts. 15.1 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, aunque la parte contraria, en su impugnación, alega que el motivo no puede ser examinado porque no cumple con los requisitos que exige el art. 194 LPL para el escrito de interposición del recurso.

Respecto a esos requisitos, nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 2000 , que 'el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de los requisitos formales impuestos por la LPL y concretados por la jurisprudencia, aunque, ciertamente, desde la perspectiva constitucional en último extremo lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...». Desde esta perspectiva resulta obligado concluir que «el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales» ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FF. 3 y 4; 294/1993, de 18 de octubre, F. 3 ; 93/1997, de 8 de mayo, F. 3 ; 135/1996, de 23 de julio, F. 2 , y 163/1999, de 27 de septiembre , F. 3). En consecuencia, cuando el contenido del escrito de formalización del recurso de suplicación es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta, la decisión de desestimar el recurso «puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero , y 37/1995, de 7 de febrero ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito» ( SSTC 135/1998, de 29 de junio, F. 2 y 163/1999, de 27de septiembre , F. 3)'.

Por ello, el motivo, y lo mismo puede decirse del siguiente, ha de ser examinado para determinar si las infracciones en ellos denunciadas se han producido o no y la consecuencia que ello determina en el resultado del recurso y en la sentencia recurrida, ya que, además de que en ellos se citan sentencias del Tribunal Supremo, transcribiendo parte de su contenido, con lo que los razonamientos que en la parte transcrita se contienen pueden considerarse incluidos en los motivos, en ellos se añade la aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, con lo que puede decirse que la recurrente expone con suficiencia la fundamentación que exige el mencionado art. 194.2 LPL .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso no puede prosperar, bastando con remitirnos a lo expuesto por el Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de mayo de 2004, recurso 3882/2003 , en la que se examina un caso en el que la parte demandada es la misma que aquí y, aunque en ella se mantiene la improcedencia de la decisión extintiva, aquí ha de predicarse lo contrario en aplicación de la doctrina que contiene.

En efecto, nos dice esa sentencia:

"A partir de la entrada en vigor de la Ley 12/2001 de 9 de julio, que añadió un nuevo apartado, el e), al art. 52 del ET (el contenido del mismo se transcribe en alguna de nuestras Sentencias a las que seguidamente se aludirá), esta Sala ha dado un nuevo giro a la doctrina anterior acerca de la temporalidad de los contratos, sobre todo los celebrados con las Administraciones públicas, complementando dicha doctrina a la luz de la citada normativa, antes inexistente. A esta nueva jurisprudencia nos referiremos a continuación.

La doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2002 (Recurso 1151/01 ), que la parte recurrente invoca en apoyo de sus tesis, en el pasaje en que se dice que ' hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado', ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de abril de 2002 (Recurso 2806/01), en la que se argumenta que ' por su parte, la sentencia de 22 de marzo de 2002 (Recurso 1701/01) aclara que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación'. Y más adelante añade que 'de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ('certus an'), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ('incertus quando').

Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ( sentencias de 26 de septiembre de 1992 y 4 de mayo de 1995 ), sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores , pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente'.

En la misma línea se halla la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F. J. 2º) que ' en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. 'En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'', razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

Es verdad que todas las resoluciones de esta Sala a las que se acaba de hacer referencia son alusivas a órganos pertenecientes a las administraciones públicas (concretamente a Ayuntamientos), pues hasta ahora no se nos han planteado estas cuestiones con respecto a una fundación; pero también resulta aplicable su doctrina a este último tipo de personas jurídicas, en tanto en cuanto las mismas tengan como función o constituya su objeto la realización de algunas de las actividades para cuyo desempeño realicen la contratación, lo que resulta una nota común con las Administraciones públicas, igual que el hecho de no perseguir lucro ninguna de ellas y el de resultar habitual en las unas y en las otras la recepción de ayudas o subvenciones por parte de los poderes públicos.

TERCERO.- En el último párrafo del tercer fundamento de la resolución recurrida se constata, con indudable valor de hecho acreditado, que la actividad para la que la fundación demandada contrató al actor es permanente en aquélla, por lo que la aludida modalidad de contratación no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el art. 15.1 del ET para posibilitar la temporalidad contractual, porque, tal como señaló nuestra ya reseñada Sentencia de 10 de abril de 2002 (Recurso 1701/01 ), dicha contratación 'no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los limites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ', de tal suerte que el contrato, celebrado en fraude de ley, debe presumirse de duración indefinida a tenor del apartado 3 del tan citado art. 15 de la norma estatutaria.

Dicho lo anterior, el cese del actor únicamente podría haberse acordado, como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el art. 52.e) del ET , introducido por la Ley 12/2001 de 9 de julio, que permite no sólo a las Administraciones públicas, sino también a las 'entidades sin ánimo de lucro' (como es la recurrente) llevar a cabo este tipo de despidos, para cuya decisión existe la doble garantía de que ha de acreditarse la concurrencia de los requisitos que legalmente posibilitan la adopción de la medida, y de la procedencia de la correspondiente indemnización, ninguna de cuyas garantías ha estado presente en la decisión que aquí nos ocupa.".

Aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa, puede que las tareas para las que se contrató a la demandante estuvieran comprendidas dentro de la actividad a la que de manera permanente se dedica la demandada, con lo que el contrato de trabajo que entre ellas mediaba no podía ser de carácter temporal, sino que ha de considerarse por tiempo indefinido, pero, constando probado, y no lo discute siquiera la recurrente, que la financiación del programa en el que la demandante actuaba primero fue suprimida y después reducida a la mitad, estaba justificada la extinción de los contratos de los trabajadores que actuaban en ese programa, a tenor del art. 52.e) ET , ya que la demandada es una fundación, es decir, una entidad sin ánimo de lucro, sin que tampoco lo discuta la recurrente y como, por otra parte, hemos visto que mantiene el propio TS.

TERCERO.-En el otro motivo del recuso se denuncia la infracción de los arts. 14 de la Constitución y 17.1 ET , efectuando una serie de alegaciones que no tienen sustento en los hechos que constan en el relato fáctico de la sentencia recurrida y que ni siquiera ha intentado introducir como tales. Lo que consta probado es que se despidió a todos los trabajadores del programa y que después de ello, ante la concesión de nueva financiación, aunque reducida a la mitad, se volvió a contratar a algunos de los trabajadores, con lo que no puede decirse que en el despido haya existido discriminación alguna, pues se despidió a todos. Así, el juzgador de instancia, con valor de hecho probado, especifica en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia que cuando se comunicó el despido esa 'addenda' que supuso la nueva financiación aún no se había producido y que después de ella es cuando se efectúa la 'recolocación' de la mitad de los trabajadores, en concreto, de los más antiguos, por lo que, si acaso, donde podría haberse incurrido en discriminación es en esa recolocación.

Dejando a un lado las alegaciones sobre otros trabajadores concretos que, como se ha dicho, no tienen base fáctica en la sentencia, y que, si existiera discriminación, el despido sería nulo y no improcedente como se pretende en el recurso, alega también la recurrente que es discriminatorio acudir al criterio de la antigüedad para mantener a los trabajadores, citando una sentencia del TSJ de Madrid, pero, como señala la recurrida en su impugnación, la doctrina de esos tribunales, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 .

Como en el motivo se reconoce, a salvo la preferencia de los representantes de los trabajadores, la elección de los trabajadores a quienes afecta la extinción por causas objetivas corresponde a la empresa. Así, señala la STS de 15 octubre 2003, rec.1205/2003 : 'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. ET «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios»' y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 .

En este caso, no puede apreciarse fraude ninguno en la elección de los trabajadores a quienes no se ha recolocado pues ni siquiera nos dice la recurrente cual sea la norma o disposición que la empresa trate de burlar o defraudar y tampoco cabe apreciar discriminación porque no aparece indicio alguno de que concurra alguna de las causas que se establecen en los arts. 14 CE y 17.1 ET , siendo la antigüedad en la empresa un sistema de elección respetable porque se premia la mayor permanencia en la empresa y la experiencia que ello supone, sin que tampoco nos diga la recurrente cual sea otro mejor pues, si se hubiera elegido para continuar a los más modernos, se podría también alegar discriminación por los más antiguos que fueran despedidos, a no ser que se entienda que el mejor sistema sería un sorteo, lo cual puede ser, pero no excluye otros como el elegido por la empresa.

En definitiva, debiéndose considerar procedente el despido de la demandante, a tenor del art. 122.1 LPL , al haberse declarado así en la sentencia recurrida, ésta debe ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Angustia contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN SICOSOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 002112, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.