Sentencia Social Nº 124/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1787/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140002822

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1787/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 206/2014

Recurrente: Norberto

Representante:

Recurrido: KRAMAR HOTELES S.L., PREMIER CHEFF SOCIETE S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL

Representante:

Sentencia Nº 124/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Norberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Norberto sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado KRAMAR HOTELES S.L., PREMIER CHEFF SOCIETE S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/07/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D. Norberto (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Premier Cheff Societe S.L. (CIF B93019065) y Kramar Hoteles S.L. (CIF B64640519)desde el 15 de Mayo de 2010 con la categoría profesional de cocinero, a jornada completa y percibiendo un salario bruto diario de 55,76 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El trabajador ha prestado sus servicios para las empresas en los periodos recogidos en el informe de vida laboral obrante como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido. La relación laboral tenía carácter fijo discontinuo.

II.-El 2 de Junio de 2013 Kramar Hoteles S.L. dio de baja al trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social.

III.-Premier Cheff Societe S.L. tiene su domicilio en carretera Cádiz-Málaga km 164 Estepona, Málaga, siendo su objeto social la prestación de servicio de cocina en todo tipo de establecimientos así como la explotación, gestión, comercialización y desarrollo de actividades propias de la restauración.

IV.-Kramer Hoteles S.L. tiene su domicilio en carretera Cádiz-Málaga km 164 Estepona, Málaga, siendo su objeto social la explotación de hoteles, restaurantes, bares y discotecas y el ejercicio de actividades relacionadas con el ramo de la hostelería.

V.-El trabajador ha prestado sus servicios indistintamente para Premier Cheff Societe S.L. y Kramar Hoteles S.L. en el centro de trabajo sito en Estepona, carretera de Cadiz-Málaga, km 164.

VI.-D. Norberto no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

VII.-El 24 de Enero de 2014 el trabajador presentó papeleta de conciliación y el 10 de Febrero de 2014 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

VIII-El 7 de Marzo de 2.014 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo/no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada y reclamó en vía jurisdiccional ejercitando acción de despido, pero la sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción opuesta y desestima la demanda declarando extinguida por caducidad la acción de despido.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda de despido por caducidad de la acción, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo de censura jurídica sin citar cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral , en el que viene a realizar diversas alegaciones con cita de los arts. 53 y 52.c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina judicial que cita como la STS de 7-3-2011 que transcribe, solicitando que se declare el despido nulo con las consecuencias derivadas, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el Recurso de Suplicación, aún sin cita del cauce procesal adecuado, viene la parte recurrente a realizar alegaciones invocando los indicados preceptos sustantivos, y así afirma que se vuelve a incidir como ya se hiciera en la papeleta de conciliación y en el acto del juicio que en ningún momento se pone a disposición del trabajador carta de despido, liquidación de haberes, ni cualquier otra opción amparada en derecho social, por lo cual el trabajador a todos efectos continúa trabajando, sin conocimiento de que había cesado la empresa su relación laboral de forma unilateral, y si bien es cierto que al observar que no le abonaban el salario decidió solicitar su vida laboral, momento en el que conoce que la empresa le ha dado de baja, hechos que habían ocurrido en otro momento de su relación laboral, es más a dia de hoy el trabajador no sabe la fecha exacta en la que fue despedido por parte de la empresa demandada, constándole tan sólo la fecha de su propia vida laboral, es más el propio trabajador es el que está instando a que se rescinda su relación laboral y no la empresa la que acciona un mecanismo despido, poniendo de relieve la parte recurrente la ausencia de los requisitos formales del despido bien porque no se remitió carta de despido, no se hizo el preaviso o no se notificó a los representantes legales de los trabajadores, y que el trabajador que en ningún momento recibió carta de despido ni comunicación del mismo por ningún medio no pudiendo establecer el inicio del cómputo del plazo de 20 días y no se dio audiencia a los indicados representantes, por lo cual el despido es nulo o improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma, pese a lo cual y a estas alegaciones no viene la parte recurrente a citar precepto infringido en relación a la caducidad de la acción de despido apreciada por la sentencia recurrida, manteniendo por un lado que continúa trabajando y por otro lado que el despido que impugna no cumple los requisitos formales del despido.

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- el actor ha prestado servicios para Premier Cheff Societe S.L. (CIF B93019065) y Kramar Hoteles S.L. (CIF B64640519) desde el 15 de Mayo de 2010 con la categoría profesional de cocinero, a jornada completa y percibiendo un salario bruto diario de 55,76 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El trabajador ha prestado sus servicios para las empresas en los periodos recogidos en el informe de vida laboral obrante como documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido. La relación laboral tenía carácter fijo discontinuo.

2.- El 2 de Junio de 2013 Kramar Hoteles S.L. dio de baja al trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social.

3.- El 24 de Enero de 2014 el trabajador presentó papeleta de conciliación y el 10 de Febrero de 2014 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

4.- El 7 de Marzo de 2.014 se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

Y, en los Fundamentos de derecho, razona la magistrada de instancia que 'La relación laboral, su extinción, antigüedad solicitada, categoría y salario del trabajador están verificados por el informe de vida laboral y las nóminas aportadas'....'En el caso que no ocupa, la relación laboral se extinguió el 2 de Junio de 2013, al no haber presentado la parte actora prueba alguna que verifique o aporte indicios de que la relación laboral se prolongó hasta el 30 de Junio de 2013. En consecuencia, los veinte días hábiles para accionar por despido finalizaron el 1 de Julio de 2013 y la papeleta de conciliación se presentó el día 24 de Enero de 2014, razón por la cual ha de apreciarse la excepción de caducidad de la acción esgrimida por la parte demandada, declarándose extinguida la acción de despido por caducidad. Caducidad que subsistiría incluso considerando acreditado que la prestación de servicios continuó hasta el 30 de Junio de 2013', y por ello la sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción opuesta y desestima la demanda declarando extinguida por caducidad la acción de despido.

CUARTO: Al tratarse de una acción de despido la ejercitada debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el art. 59.3 Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que dispone que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente' y el art. 103.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que dispone que 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos'.

Y, como es reiterada doctrina judicial y ha sido declarado por esta Sala en numerosas Sentencias entre otras en las recaídas en Recurso de Suplicación nº 152/2.003 , 1670/2009 , 462/2.013 y 836/2.013 , debe ser analizada la caducidad de la acción de despido, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, ope legis, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte.

Este carácter lo declara la doctrina judicial que recogen dichas sentencias de la Sala al afirmar que 'la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de este, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo solo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujeto a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio'.

Es por ello decisivo para determinar si transcurrió en exceso el plazo de caducidad establecido fijar el momento en que se produjo el hecho extintivo a partir del cual comienza a correr el cómputo del plazo, y debiendo determinarse por ello en esta vía el indicado día y por ende si transcurrió o no el plazo fatal marcado legalmente y si estaba viva la acción o extinguida por caducidad, lo que es el objeto del Recurso.

QUINTO : Calificada en la sentencia recurrida, de forma no controvertida en esta vía, que la relación laboral que vincula a las partes es de trabajador fijo discontinuo, como declara de forma reiterada la Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 604/10 , 778/2.013 y 1409/14 , no constituye despido el cese al terminar la campaña sino que lo será en su caso la falta indebida e injustificada de llamamiento a la siguiente campaña, partiendo de la consideración de que las sucesivas contrataciones del actor obedecen a necesidades permanentes de la empresa aunque no continuas, lo que integra precisamente la figura del trabajador fijo discontinuo, precisamente por ello, el anuncio de la finalización del último contrato de trabajo no constituye despido, cabe añadir, por más que lo fuera como 'fin de contrato', pues sabido es que los contratos son lo que son y no lo que formalmente digan las partes, configurándose el verdadero despido por tanto, si como consecuencia de su condición de trabajador fijo a tiempo parcial, no resultare llamado en la campaña de siguiente, de conformidad o atendiendo a las necesidades de la misma, al orden de llamamiento respecto de terceros trabajadores etc., momento por tanto en que, si no es llamado, sí se producirá siquiera sea tácitamente una decisión extintiva unilateral de su relación laboral por parte de la demandada, y por ello el plazo de caducidad debe computarse desde la fecha en que debió ser llamado.

Y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1409/14 que 'el finiquito firmado al término de la campaña en octubre de 2011 no tenía la finalidad ni el valor extintivo que pretende la parte recurrente de poner fin a la relación laboral sino de dar por finalizada la campaña como había realizado en las temporadas anteriores'

SEXTO: Y la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, la parte demandante vino a impugnar el despido acordado por la empresa demandada alegando que no cumple los requisitos formales del despido, indicando en el hecho 4º de la demanda que se efectuó de forma verbal pretendiendo que el trabajador firme un recibo de saldo y finiquito sin haber recibido ninguna notificación previa ni en ese momento, sino que le indican que una vez firmado se procedería a la comunicación formal del despido, actuando la empresa demandada con mala fe y dándole de baja en la SS con fecha 2-6-2013 , sin que haya comunicado al trabajador la extinción de la relación laboral ni alegado causa alguna, por lo que lo que la parte demandante lo que viene a impugnar en la demanda es el despido que alega producido en tal fecha por la empresa demandada con incumplimiento de requisitos formales.

Y, siendo ello así, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de la parte demandante en la demanda y en el Recurso de Suplicación y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que concurre la caducidad de la acción de despido apreciada por la sentencia recurrida, toda vez que no aparece desvirtuada por la parte recurrente las apreciaciones que realiza la sentencia recurrida en los hechos probados intactos por inatacados y en dichos Fundamentos de derecho, pues impugnada por medio de la presente acción de despido una extinción que alega que fue acordada el 2 de Junio de 2013, o incluso el 30 de Junio de 2013, y como consta también de forma inalterada en los hechos probados que el actor presentó el 24 de Enero de 2014 papeleta de conciliación, ya en dicha fecha se encontraba extinguida la acción de despido ejercitada contra el acuerdo de baja de 2-6-2013 por caducidad, cuando además el 10 de Febrero de 2014 se intentó sin efecto el acto de conciliación, y no presentó la demanda hasta el 7 de Marzo de 2.014 dando origen a este procedimiento por lo que desde 10-2-2014 en que se alzó la suspensión del plazo de caducidad hasta la fecha de presentación de la demanda el 7-3-2014 transcurrieron 17 días hábiles restando 3 días hábiles, pero como se dice impugnándose por medio de la presente acción de despido una extinción que alega que fue acordada el 2 de Junio de 2013, o incluso el 30 de Junio de 2013, y presentada el 24 de Enero de 2014 papeleta de conciliación, ya en dicha fecha se encontraba extinguida la acción de despido ejercitada contra el acuerdo de baja de 2-6-2013 por caducidad.

Nada dice el actor ni en su demanda ni en el Recurso de Suplicación sobre la falta de llamamiento a la siguiente campaña, dado el criterio de esta Sala expuesto de que tratándose de trabajador fijo discontinuo no constituye despido el cese al terminar la campaña sino que lo será en su caso la falta indebida e injustificada de llamamiento a la siguiente campaña, por lo que no puede entenderse incluida tal pretensión en la acción ejercitada en la demanda y no puede analizarse ni resolverse tal cuestión en la presente sentencia.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Norberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MÁLAGA de fecha 2/07/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Norberto contra PREMIER CHEFF SOCIETE S.L., KRAMAR HOTELES S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.