Sentencia Social Nº 124/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1730/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140006595
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1730/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 565/2014
Recurrente: Rogelio
Representante: JUAN JOSE COIN RUIZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 124/16
En el recurso de Suplicación interpuesto por Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Rogelio sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO : Dº Rogelio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1955, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de farmacia.



SEGUNDO : En fecha 27-02-14 el actor fue reconocido por el médico evaluador y, a resultas de ello, el EVI, en sesión celebrada el 6-03-2014, determinó en el mismo la existencia del siguiente cuadro clínico residual, derivado de enfermedad común: " Desprendimiento de retina residual OD. AV OI la unidad dificil.

ACV hemorágico frontoparietal izquierdo en dic. 13 y crisis comicial generalizada única en el contexto de HTA no controlada. Disociación escafo lunar muñeca izquierda. Artrosis múñeca sin déficit de la movilidad ".

Lesiones que a juicio de la Entidad Gestora lo hacían tributario del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual (f. 68 vuelto), con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora de 480,86 ? (f. 68).



TERCERO : El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha del hecho causante era el descrito en el anterior ordinal.

Lesiones que le limitan para realizar trabajos que impliquen la realización de grandes esfuerzos físicos, gran atención y/o concentración, buena visión binocular y todos aquellos que impliquen riesgo de siniestralidad para si o terceros, tales como la conducción de vehículos y/o maquinaria y el trabajo en alturas.



CUARTO : A los folios 71 y 72 de los autos, obra incorporado el informe de bases de cotización del acgor desde el mes de enero de 1999 a noviembre de 2011, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.



QUINTO : Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el día 16-05-2014.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por el actor y confirma la resolución dictada en vía administrativa por la que se reconocía al mismo el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora de 480,86 ? mensuales, absolviendo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'A los folio 71 de 72 de los autos, obra incorporado el informe de bases de cotización del actor desde el mes de enero de 1999 a noviembre de 2011, que se dan por reproducidas en aras a la brevedad. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente han sido tenidas en cuenta las cotizaciones correspondientes al período de 1 de febrero de 2006 a 31 de enero de 2014, período durante el cual el actor se encontraba en las siguientes situaciones: de 1 de febrero de 2006 a 30 de noviembre de 2007, sin obligación de cotizar, y desde 1 de octubre de 2007 a 31 de enero de 2014, subsidio de desempleo para mayores de 52 años'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el informe de bases de cotización del actor expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 71 y 72 de los autos) y cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez del demandante realizado por la entidad gestora demandada (folio 69 de los autos).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 137.1.d y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que la lesiones padecidas por el actor son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación jurídica que inhabilita al trabajador por completo para la realización de toda profesión u oficio, habiendo declarado la jurisprudencia que dicho grado de invalidez debe reconocerse cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y si, por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva. Pues bien, del inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia se desprende que el actor padece 'desprendimiento de retina residual en ojo derecho, agudeza visual en ojo izquierdo de la unidad,ACV hemorrágico frontoparietal izquierdo en diciembre de 2013 y crisis comicial generalizada única en el contexto de hipertensión arterial no controlada, disociación escafo lunar muñeca izquierda y artrosis de muñeca sin déficit de la movilidad', lesiones que son constitutivas de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia que le ha sido reconocida en vía administrativa, pues impiden al demandante la realización de actividades que impliquen esfuerzos físicos intensos y tareas que requieran gran atención y/o concentración, buena visión binocular y riesgo de siniestralidad, pero no le imposibilitan en cambio para el desempeño de otras profesiones más sedentarias y sencillas y que no conlleven riesgos para sí o para los demás. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de recurso y confirmar el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor.



TERCERO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente del actor debe ascender a la cuantía de 648,68 ? mensuales y no a la de 480,86 ? mensuales que se indica en la sentencia de instancia, pues durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de enero de 2014 el actor acredita cotizaciones a la Seguridad Social, dado que era beneficiario del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por lo que habrá que tener en cuenta dichas cotizaciones para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez.

El artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social establece que si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima. Así pues, el problema que se plantea en este motivo de recurso radica en determinar si, a los efectos del cálculo de la cuantía de la base reguladora de la pensión de invalidez del actor, debe computarse como período cotizado el tiempo en que el actor ha sido beneficiario del subsidio de desempleo para mayores de 52 años (en la actualidad 55 años), teniendo en cuenta las cotizaciones reales efectuada durante dicho período, o si, por contra, el mismo debe tenerse como no cotizado y por lo tanto computarse, a los indicados efectos, únicamente las bases mínimas de cotización. Dicho problema se encuentra expresamente resuelto por el artículo 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social , el cual establece que durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación, lo que quiere decir que dichas cotizaciones únicamente podrán tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, pero, en cambio, no podrán computarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez, ya que ha sido expresa voluntad del legislador que durante la percepción del referido subsidio por desempleo únicamente se cotice por la contingencia de jubilación y no por la contingencia de invalidez. En consecuencia, dicho período deberá tenerse como no cotizado por no existir obligación legal al respecto y computarse las bases mínimas de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez, tal y como ha hecho la entidad gestora demandada. Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 9 de junio de 2015 , en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.