Sentencia SOCIAL Nº 124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000323/2018
NIG: 3803844420170006604
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000124/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000914/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. (TRAGSA); Abogado: ABOGACÍA
DEL ESTADO EN SCT
Recurrido: Emilio ; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA-
(TRAGSA) contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5
de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 914/2017 sobre derechos-cantidad, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Emilio contra la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 22 de enero de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Emilio , mayor de edad, con DNI NUM000 trabaja para -Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA)- como peón, a jornada completa, desde el 12 de febrero de 2007, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio. El actor fue declarado trabajador indefinido de la demandada, por sentencia 22/2016 dictada por el Juzgado de lo Social Número 5, con antigüedad de 12 de febrero de 2007 (hecho conforme).

SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el XVI Convenio Colectivo de la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (hecho conforme).

TERCERO.- El convenio colectivo de aplicación prevé, en su artículo 29, un sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base del convenio, por cada trienio cumplido. Si bien, a los trabajadores en activo en la empresa a la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de antigüedad consolidad XVI Convenio que resulta del sumatorio de los siguientes importes: cantidad corresponde a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y de su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo a pasar de bienios y quienquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable (folio 74).

CUARTO.- En 2010, el demandante percibió las siguientes cantidades en concepto de retribuciones fijas anuales: 9.688,68 euros en concepto de salario base; -446,16 euros en concepto de antigüedad; -3378,28 euros en concepto de pagas extraordinarias; -1068,33 euros en concepto de incentivos; -1428,35 euros en concepto de plus extrasalarial (folios 55 a 66).

QUINTO.- Desde marzo de 2011, el demandante percibió las siguientes cantidades en concepto de retribuciones fijas anuales: -12.075 euros de salario base; -4.025 euros de pagas extraordinarias; -554,95 euros de antigüedad consolidada; -433,13 euros de complemento ad personam IV; -1068,33 euros de complemento ad personam V (folios 55 a 66).

SEXTO.- Conforme al anexo III del convenio colectivo de aplicación, el salario ad personam está constituido por la diferencia entre el actual salario bruto (si es mayor) y el salario base de la nueva tabla. Esta partida tendrá naturaleza no absorbible actualizable y no compensable. Los siguientes conceptos retributivos para aquellos empleados que actualmente lo estén percibiendo: -complemento de -traslado (en tanto continúe esa situación); -complemento personal; -complemento personal absorbible persona; - complemento personal absorbible (m); -gratificación personal absorbible; -complemento islas (en tanto continúe prestando servicios en islas); -plus convfenio administración; -plus convenio-obras; -plus convenio-sondeos; -plus convenio-taller. Los referidos conceptos que integrarán el complemento ad personam tendrán la naturaleza de no absorbible, actualizable y no compensable. SÉPTIMO.- Según acta de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio de la empresa TRAGSA, número 6/2009, -a los efectos de devengo del plus de antigüedad establecido en el artículo 88, se acuerda que: 1) la fecha de antigüedad del personal que tuviese reconocida la condición de fijo de plantilla con fecha anterior a 1 de junio de 2006, se corresponda con la fecha del primer contrato eventual suscrito con la empresa, aunque se hayan formalizado contratos sucesivos sin solución de continuidad, siempre que entre los contratos sucesivos no haya mediado interrupción superior a 6 meses. (...) En el caso de que la fecha de reconocimiento de la condición de fijo de plantilla fuese posterior a 1 de junio de 2006, la fecha de antigüedad se corresponderá con la del primer contrato eventual suscrito con la empresa, del mismo modo que se señala en el párrafo anterior, si bien en este caso se computarán, a efectos del plus de antigüedad, los periodos de interrupción hasta siete meses que el personal fijo de plantilla, a la fecha del presente acuerdo, hubiese tenido. No obstante lo anterior,en caso de existir entre contratos una interrupción superior a siete meses, el cómputo de la antigüedad, a los únicos efectos del referido artículo, se realizará desde la fecha de inicio del contrato posterior a esa última interrupción (7 meses)-. OCTAVO.- Se presentó el día 13 de junio de 2017 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el SMAC el día 20 de julio de 2017.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Emilio , y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro el derecho del actor a percibir una retribución bruta fija anual de 18.156,41 euros (554,95 euros de antigüedad consolidada y 1.501,46 euros de complemento ad personam).

SEGUNDO.- Condeno a la parte demandada -Transformación Agraria, Sociedad Anónima- a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a los efectos oportunos, y a abonar a la demandante la cantidad de 3.256 euros en concepto de diferencias retributivas desde junio de 2016 hasta diciembre de 2017, ambos inclusive.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Emilio , trabajador que presta servicios desde el día 12 de febrero de 2007 para la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA) con la categoría profesional de Peón, inicialmente mediante la suscripción de varios contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado (concertados los días12 de febrero de 2007, 14 de mayo de 2007, 24 de marzo de 2008, 21 de junio de 2008, 10 de noviembre de 2008 y 12 de diciembre de 2008), habiéndose reconocido su condición de trabajador indefinido desde el inicio de la prestación de servicios por sentencia firme, que solicitaba que se declarara su derecho a percibir por el concepto -antigüedad consolidada- la cantidad de 554,95 € anuales, por el concepto -complementos ad personam IV- la cantidad de 433,13 € anuales y por el concepto -complemento ad personam V- la cuantía de 1.068,33 € anuales (conceptos todos ellos previstos en el XVII Convenio Colectivo de la empresa TRAGSA), así como a percibir las diferencias salariales entre lo abonado y lo que debió percibir por tales conceptos durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 11 de junio de 2016 y 31 de abril de 2017, lo que supone la cantidad total de 2.056,41 €, por entender que con arreglo al XVI Convenio Colectivo (vigente a efectos salariales hasta diciembre de 2010) tendría que haber cobrado en su día los conceptos retributivos - complemento de polivalencia- y -complemento de antigüedad- en un importe superior al que se le abonara en la práctica, lo que a su vez determinaría que los nuevos conceptos salariales -plus ad personam- y -antigüedad consolidada- previstos en el XVII Convenio Colectivo también se vean incrementados.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones se han ejercitado en su contra en la demanda rectora de autos.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa pública recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de suprimir íntegramente los ordinales cuarto y quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, expresivo de las percepciones fijas anuales del actor durante las anualidades 2010 y 2011.

Basa sus pretensiones revisorias en el hecho de que los documentos en base a los cuales se han fijado sus respectivos contenidos, obrantes a los folios 55 a 66 de las actuaciones, vienen a ser recibos de salarios del actor correspondientes al año 2016, con lo cual resulta imposible que en base a los mismos se puedan fijar las percepciones del actor durante los años 2010 y 2011.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de prosperar las dos pretensiones revisorias, pues el carácter erróneo de los datos que la empresa pública recurrente solicita suprimir del relato de hechos probados, esto es, la cuantía de las percepciones fijas anuales del actor durante las anualidades 2010 y 2011, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas ,suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo la supresión de tales datos, además, trascendente para la resolución del presente litigio. En efecto, obrando a los folios 55 a 66 de las actuaciones varios recibos de salario correspondientes a mensualidades del año 2016, de los mismos no pueden desprenderse los conceptos y cuantías percibidas por el actor en los años 2010 y 2011.

Se estiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la demandada, quedando suprimidos los hechos probados cuarto y quinto y los demás firmes e inalterados (excepto el segundo, en el que se ha de tener por salvado el error material de transcripción cometido a la hora de reflejar el Convenio Colectivo aplicable en un principio a la relación laboral mantenida entre las partes, que sería el XVI Convenio Colectivo de la empresa -TRAGSA-, en ningún caso el XV Convenio).



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 3 párrafo 1º letra b ) y 82 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4 y de la Disposición Adicional 4ª del XVII Convenio Colectivo de la - EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor no era trabajador fijo de a empresa a la fecha de la firma del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, pues adquiere tal condición por sentencia dictada el día 5 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (autos 856/2015 seguidos en reclamación de derecho), confirmada por sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2016 (rollo de suplicación 340/2016 ), durante todo el tiempo de vigencia del XVI Convenio tenía la condición de trabajador temporal y por ello no percibía los conceptos que ahora reclama (antigüedad consolidada y complemento ad personam), que sólo estaban previstos para el personal fijo y no se le puede aplicar la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA , que igualmente solo era aplicable al personal indefinido al momento de su publicación.

Viene a mantener la sentencia de instancia que desde el día 12 de febrero de 2007 se ha de considerar al actor como trabajador indefinido por la indebida concatenación de contratos temporales, por superación del límite de tres años previsto en el artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (límite que fue establecido por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, que entró en vigor el día 19 de septiembre de 2010), razón por la cual, con arreglo al XVI Convenio Colectivo de la empresa demandada, vigente a efectos salariales hasta diciembre de 2010, tendría que haber cobrado un importe superior por los complementos de antigüedad y de polivalencia y especial cualificación, circunstancia que a su vez le da derecho a percibir en cuantía superior los conceptos complemento ad personam y antigüedad consolidada previstos en el XVII Convenio colectivo.

Durante la vigencia de la relación laboral del Sr. Emilio y la empresa TRAGSA se ha concatenado en ésta la aplicación de dos convenios colectivos, el XVI y el XVII , siendo el 1 de enero de 2011 la fecha de efectos económicos del último de ellos. Por lo tanto, su relación laboral se rigió entre los días 12 de febrero de 2007 y 1 de enero de 2011 por el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE nº 78 de 1 de abril de 2005) y, a partir de la segunda de dichas fecha, por el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE de 11 de marzo de 2011).

El artículo 4 del XVII Convenio dice respecto a la vigencia y duración: -El presente Convenio tendrá una duración de cuatro años, desde el 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2013. Su entrada en vigor se producirá el primer día del mes siguiente a la publicación del presente texto en el boletín oficial, excepto el capítulo relativo a la retribución que entrará en vigor el 1 de enero de 2011-.

En materia salarial, el XVI Convenio Colectivo de TRAGSA preveía, entre otros, unos conceptos retributivos a percibir por el personal fijo denominados -plus de antigüedad- y - complemento ad personam-.

Así el artículo 22 del XVI Convenio Colectivo , bajo la rúbrica -Pluses de polivalencia y especial cualificación- disponía los siguiente: -Todos los trabajadores al ingresar en la Empresa, percibirán sus retribuciones por la tabla salarial base 'B'. Los Pluses de Polivalencia y Especial Cualificación se integran en las Políticas de Recursos Humanos, teniendo como objetivo fundamental, reconocer y compensar económicamente factores como ejecución de tareas, conocimientos, competencias, especialización acreditada y esfuerzo de cada trabajador en el desempeño de su puesto de trabajo. El personal fijo de plantilla devengará el Plus de Polivalencia tras acreditar cinco años de permanencia ininterrumpida en la Empresa. A partir de la entrada en vigor del XVI Convenio Colectivo de TRAGSA, el acceso al Plus de Especial Cualificación se efectuará habiendo cumplido ocho años ininterrumpidos devengando el Plus de Polivalencia. En el supuesto de que el trabajador viniese percibiendo mensualmente alguno de los complementos salariales no recogidos en el Convenio Colectivo, el acceso a los Pluses citados anteriormente conllevará la absorción de los mismos, total o parcialmente, compensando el incremento retributivo que supone el cambio de Tabla Salarial. Con vigencia exclusiva para el presente Convenio Colectivo, el acceso a la Tabla Salarial de Especial Cualificación y la aplicación de sus efectos económicos a los trabajadores se distribuirá entre los tres años de duración del mismo, de tal forma que en cada año (2004, 2005 y 2006) pasarán a dicha Tabla un tercio de los trabajadores afectados por riguroso orden de antigüedad en la Tabla Salarial de Polivalencia-.

El artículo 88 del citado convenio, bajo la rúbrica -Plus de antigüedad- disponía literalmente lo siguiente: -Se establece la cuantía del plus de antigüedad consistente por este orden, en dos bienios de 5 por 100 cada uno y en quinquenios del 7 por 100. Para el cálculo de este plus se aplicará el 5 y el 7 por 100 sobre los valores determinados en el Anexo número 8 para cada uno de los niveles, aplicándose el vencimiento de dichos bienios y quinquenios según su antigüedad en la Empresa. Se devengará de la misma forma que el salario base convenio y con las gratificaciones extraordinarias de julio, Navidad, octubre y beneficios. Para todos lo demás en esta materia se estará a lo dispuesto en el artículo 60 del Convenio General del Sector de la Construcción -.

Dicha estructura retributiva cambió con la entrada en vigor del XVII Convenio, si bien se estableció que las personas que vinieran percibiendo el plus de antigüedad y complemento ad personam, lo mantendrían en los términos del anterior convenio.

Actualmente, con la entrada en vigor del XVII Convenio, esta materia se regula en los artículos 10, 29 y 31, en los siguientes términos: Artículo 10, -Condiciones más beneficiosas-: -Siempre con carácter personal, la empresa viene obligada a respetar las condiciones particulares que, con carácter global y en cómputo anual excedan del conjunto de mejoras del presente Convenio. También tienen esa categoría, las condiciones quedan incorporadas en el salario ad personam en los términos del artículo 32 y anexo III del presente Convenio-.

Artículo 29, -Plus de antigüedad-: -Se establece un nuevo sistema de plus de antigüedad consistente en el reconocimiento de un 1,71% sobre el salario base convenio, según anexo II, por cada trienio cumplido. Dicho nuevo sistema se aplicará a partir del primer mes de vigencia del presente texto convencional, procediéndose por tanto a su abono en el primer recibo de salarios que se elabore a partir de su entrada en vigor.

A los trabajadores en activo en la empresa a la fecha de la entrada en vigor del Convenio TRAGSA XVII se reconoce el concepto salarial de 'antigüedad consolidada XVI Convenio' que resulta del sumatorio de los siguientes importes: la cantidad correspondiente a la antigüedad abonada por el antiguo sistema de bienios y quinquenios y de la cantidad correspondiente a la parte proporcional del bienio o quinquenio devengado hasta la fecha y en su valor actual. Se incluirá en este concepto el importe mensual de la pérdida que se produzca en la antigüedad del personal fijo al pasar de bienios y quinquenios a trienios. Este complemento tendrá carácter revisable-.

Artículo 31, -Salario ad personam-: -Para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, que preste servicios en la empresa a la fecha de inicio de su vigencia, se reconoce un salario ad personam que recoge, con carácter individual y mientras preste servicios en la empresa, las percepciones detalladas en el anexo III.

En los supuestos de extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador que con posterioridad se reincorpore a la empresa, no devengará el salario ad personam que pudiera tener reconocido con anterioridad a la extinción de su contrato.

En los supuestos legales de suspensión del contrato de trabajo se conserva dicho salario ad personam-.

Si bien, la Disposición adicional 4ª de este XVII Convenio, bajo la rúbrica -Expectativas-, señala: -En compensación a la derogación de la tablas de los pluses de polivalencia y de especial cualificación del XVI convenio colectivo, se acuerda la aplicación al personal fijo en la fecha de la firma del presente convenio y que mantenga su relación laboral a la entrada en vigor del capítulo VI (capítulo de 'concepto y estructura de las percepciones económicas') del mismo de los porcentajes mensuales que se detallan a continuación.

Estos porcentajes se aplican sobre la diferencia entre las percepciones fijas salariales o el salario de la nueva tabla (si este fuese superior) y el salario de la tabla de especial cualificación del XVI convenio, todo ello de conformidad con el siguiente cuadro: ...

La fecha de cómputo de inicio para determinar los meses que hubieran restado para la aplicación de la tabla ec será la correspondiente a la del primer mes en que se proceda al nuevo recibo de salarios según estructura retributiva regulada en el convenio XVII-.

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor no era trabajador fijo a la fecha de la firma del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA, pues adquiere tal condición el día 5 de enero de 2016 (aunque con efectos retroactivos a 12 de febrero de 2007) y, por lo tanto, durante todo el tiempo de vigencia del XVI Convenio tenía la condición de trabajador temporal, razón por la cual no percibía los conceptos que ahora reclama (antigüedad consolidada y complemento ad personam), que sólo estaban previstos para el personal fijo, ni se le aplicó la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA , que igualmente solo era aplicable al personal indefinido al momento de su publicación.

Tal forma de proceder por parte de la empresa con respecto al actor entiende esta Sala que es ajustada a derecho, pues durante toda la vigencia del XVI Convenio Colectivo éste no tenía la condición de personal fijo de TRAGSA y es por ello que el salario, incluido el plus de antigüedad y el complemento personal, así como demás conceptos retributivos reclamados en la demanda, se le abonó de acuerdo con la condición de personal temporal que ostentaba en dicho momento. Durante la vigencia del XVI Convenio Colectivo el actor ni reclamó ni obtuvo la condición de fijo que le hubiese permitido obtener, y posteriormente consolidar, el salario que hoy reclama. Por tanto, el salario que percibió fue el correcto según la condición y características de su relación laboral.

Pretende el actor que el reconocimiento del carácter indefinido por sentencia le de derecho a la aplicación retroactiva del convenio ya derogado, consolidando un derecho que no tenía en la fecha de vigencia del mismo.

Pero al no tener reconocido el actor el derecho a percibir los complementos retributivos que reclama a la fecha de entrada en vigor del nuevo convenio, no devengó el derecho a consolidarlos en el futuro, siéndole de aplicación las nuevas condiciones retributivas establecidas en el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA en su integridad. Y ello porque la condición de fijo (indefinido por sentencia) no se le reconoció hasta después de la entrada en vigor de este nuevo convenio colectivo de TRAGSA. El hecho de que al actor se le haya reconocido la condición de fijo/indefinido no conlleva el derecho a que se le aplique retroactivamente un convenio ya derogado, ni a consolidar el derecho a unas retribuciones que no percibió durante la vigencia del anterior convenio colectivo.

En conclusión, la vigencia temporal del XVI Convenio expiró el 31 de diciembre de 2009, por lo que no se pueden reclamar ahora cantidades en base a una normativa convencional no vigente, y por tanto inaplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Cuarta del XVII Convenio de TRAGSA .

Al no haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede estimar el primer motivo de censura jurídica y, por su efecto y sin necesidad de entrar a resolver el segundo, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia combatida y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda interpuesta por D. Emilio contra la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA), a la que se absuelve de cuantos pedimentos se han ejercitado en su contra en la demanda rectora de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA) contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 914/2017 y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda interpuesta por D. Emilio contra la -EMPRESA de TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA- (TRAGSA), a la que se absuelve de cuantos pedimentos se han ejercitado en su contra en la demanda rectora de autos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.