Sentencia Social Nº 1240/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2005 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01240/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101894, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000696 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Javier

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000439 /2004

Sentencia número: 1240/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiuno de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000696/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ISMAEL CAMPO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Javier , contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000439/2004, seguidos a instancia de Javier frente a INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, Javier , nacido el 7 de enero de 1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión la de oficial de primera encofrador, inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 31 de mayo de 2003 cuando prestaba servicios para la empresa Ferrovial Agromán, S.A.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 18 de febrero de 2004 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55 por ciento de su base reguladora en catorce pagas anuales. Interpuesta reclamación previa contra tal resolución no obtuvo favorable acogida.

3º.- El demandante presenta: linforma de cuerpo gástrico B de bajo grado de malignidad.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el 5 de febrero de 2004.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.217,78 euros mensuales y la fecha de efectos 5 de febrero de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formula la representación letrada del actor un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los informes emitidos por la sanidad pública de los folios 73 y 74. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que sólo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de un linfoma gástrico, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado, debiendo añadirse aquí que es innecesario añadir los datos de que precisa realizar cinco comidas al día y que ha perdido peso puesto que ambos ya figuran en el segundo fundamento de derecho de la sentencia si bien con valor de hecho probado.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y sí, en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante presenta un linfoma de cuerpo gástrico B de bajo grado de malignidad habiendo sido sometido a una gastrectomía total tras la cual, como indica la sentencia, presenta un dolor postpandrial y pérdida de peso precisando una dieta de cinco comidas al día, teniendo contraindicadas actividades físicas de esfuerzo importante y que requieran prensa abdominal por lo que le fue reconocido el grado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de encofrador (hecho probado segundo) pero el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitare la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez permanente, confirmamos la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.