Sentencia SOCIAL Nº 1240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000742/2018
NIG: 3501644420170003415
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001240/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000334/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Piedad ; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO; Abogado:
SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: GRECASA; Abogado: MANUEL PEDRO DEVORA GONZALEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000742/2018, interpuesto por Dña. Piedad , frente a Sentencia
000094/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000334/2017-00 en
reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Piedad , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandadas la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO, AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA y GRECASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15 de marzo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La entidad GESTIÓN RECAUDATORIA DE CANARIAS S.A. (GRECASA) es una empresa de la Comunidad Autónoma de Canarias, con capital íntegramente público, adscrita a la Consejería de Economía, Hacienda, y Seguridad, que tiene reconocida la condición de medio instrumental y servicio técnico propio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias conforme establece el Decreto 27/2002, de 25 de marzo, constituyendo su objeto, entre otras, la actividad de consultoría, asistencia técnica y prestación o gestión de servicios públicos o privados en materia tributaria, administrativa y de recaudación.



SEGUNDO.- En BOC de 16 de diciembre de 2015 se publicó el Convenio de encomienda de gestión entre la Agencia Tributaria Canaria (creada, a su vez, por la Ley Territorial 1/14 y Decreto 125/14, entrando en funcionamiento el 19 de enero de 2015) y GRECASA, para la recaudación en vía ejecutiva de los recursos de derecho público de la CCAA de Canarias y la prestación de determinados servicios en materia tributaria y de información y asistencia a los contribuyentes. El objeto de la encomienda de gestión está referido a todos los ingresos de Derecho Público sobre los que la Agencia Tributaria Canaria sea competente por razón de cualquier título legal o convencional. Se da por reproducido en su integridad dicho Convenio, al obrar en autos.



TERCERO.- La sede física de la entidad GRECASA se encuentra en el edificio de usos múltiples, titularidad del Gobierno de Canarias, siendo el acceso común de la citada entidad y la Agencia Tributaria de Canarias, si bien se trata de inmuebles distintos y diferenciados, con servicios de seguridad diferentes.

No existe a la entrada compartida del edificio ninguna identificación de la actividad de GRECASA, figurando únicamente una cartel de la Agencia Tributaria Canaria.



CUARTO.- La actora presta servicios para la entidad GRECASA desde el 6/5/04,como técnico coordinador, siendo su salario mensual prorrateado de 2.820,98 euros (33.851,76 euros anuales).



QUINTO.- Las principales funciones de la actora consisten en la tramitación administrativa de expedientes de ejecuciones administrativas tributarias, en el área de enajenaciones, encargándose de información a los interesados sobre inmuebles, subastas y mercancías, así como de tramitar los embargos y subastas que se llevan a cabo en el Departamento. A tales fines, utiliza un programa informático propiedad de la Agencia Tributaria Canaria (MAGIN). en su trabajo, colabora con otra trabajadora de la empresa, Dña.

Victoria , teniendo ambas autonomía e iniciativa en el desarrollo de su actividad, si bien ambas dependen jerárquicamente de D. Donato , responsable del departamento de investigaciones patrimoniales y lucha contra el fraude y enajenaciones. En ocasiones, han de tener relación profesional con la administradora de la Agencia Tributaria, Dña. Camila , que es la funcionaria que toma las decisiones y firma las resoluciones administrativas en las que la actora y su compañera se ven involucradas al realizar su trabajo. Parte del trabajo que desarrollan las actoras consiste en la elaboración de documentos que han de ser firmados en última instancia por la administradora referida de la Agencia Tributaria de Canarias.



SEXTO.- Grecasa ha impartido cursos de formación a la actora, si bien, en ocasiones, los formadores son personal de la Agencia Tributaria de Canarias. Las vacaciones y permisos de la actora son autorizadas por su superior jerárquico en GRECASA. La Agencia Tributaria de Canarias no efectúa control horario alguno del personal de GRECASA, incluida la actora. La actora dispone de mesa, silla, ordenador y demás material necesario para realizar su función, suministrados por la entidad GRECASA, y situados en el edificio de GRECASA. La actora tiene un correo electrónico perteneciente al dominio de la empresa GRECASA.

SÉPTIMO.- Existe un Acuerdo del Gobierno de Canarias, de 12 de septiembre de 2013, publicado en el BOC de 23 de septiembre de 2013, en el que se regulan las instrucciones para la correcta ejecución de los servicios externos que se contraten en el ámbito del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Canarias. Hay igualmente una Circular de la Agencia Tributaria Canaria de 14 de nvoiembre de 2016 fijando los interlocutores de la empresa GRECASA respecto del personal de la Agencia Tributaria, poniendo en conocimiento de estos últimos los trabajadores responsables de las áreas que gestiona GRECASA.

OCTAVO.- Un titulado superior al servicio del Gobierno de Canarias con tres trienios, percibe en el año 2017, 3.020,83 euros mensuales de salario, percibiendo al año dos pagas extraordinarias de 1.991,12 euros (40.232, 20 euros anuales).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, con desestimación de la demanda promovida por Dña. Piedad , contra Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad), Gestión Recaudatoria de Canarias, S. A.

(GRECASA) y Agencia Tributaria Canaria, se absuelve a todos los codemandados de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Piedad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba la actora el reconocimiento de la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas, declarando la existencia de relación laboral indefinida entre la solicitante y la Agencia Tributaria Canaria, con categoría profesional de técnico coordinador y derecho a las diferencias retributivas resultantes; se alza la demandante en suplicación alegando varios motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al hecho probado 1º: 'El Consejo de Administración de Grecasa está formado por los siguientes miembros: - Dª Beatriz : Presidenta y Consejera. (Además de ser la Consejera de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias).

(Nombramiento: Decreto 105/2015, de 9 de julio, del Presidente (BOC nº 133, de 10.07.2015)) - Dª Carlota : Consejera Delegada (Además es la Directora de la Agencia Tributaria Canaria) (Nombramiento: Decreto 25/2017, de 16 de enero (BOC nº 12, de 18.01.2017) - D. Victor Manuel : Consejero (Además Es Viceconsejero de Economía y Asuntos Económicos con la Unión Europea) Decreto 183/2010, de 25 de octubre (BOC nº 212, de 27.10.2010) ) - D. Alberto : Consejero (Además Viceconsejero de Economía y Hacienda) Decreto 341/2015, de 5 de octubre (BOC nº 195, de 6.10.2015) - Dª Felicisima : Consejera (Además es la Secretaria General Técnica, cuyo cargo entre otras funciones es la encargada de las encomiendas de gestión- en funciones se encuentra Dª Isabel (Nombramiento: Decreto 238/2015, de 21 de julio (BOC nº 142, de 23.07.2015) .

- D. Donato : Secretario del Consejo (Además es Jefe del Servicio Jurídico de GRECASA) - D. Ernesto : Apoderado (Además es el gerente de GRECASA. Folios 26 y 29 del Tomo 2)' Basa su propuesta en el documento unido al folio 25 del tomo 2.

B) La adición del siguiente texto al hecho probado 2º: 'La encomienda es acordada de una parte por Doña Paula , Directora de la ATC y, de otra, por Doña Beatriz (Consejera de Economía y Hacienda) como Presidenta de Grecasa' 'Como contrapartida, se fija el precio de los servicios de este contrato de encomienda por horas de trabajo, se fija por la ATC la plantilla que debe tener Grecasa, se establece que es un coste indicativo y que dicho coste se ajustara en cada ejercicio a la evolución de los gastos reales (plantilla, medios y sistemas), que serán abonados por la ATC contra las partidas presupuestarias de la Consejería de Hacienda del Gobierno Autónomo de Canarias. El coste o el salario del personal de Grecasa es inferior al del personal de la ATC. El horario y jornada de trabajo del personal de Grecasa es el mismo que el del personal de ATC, que es quien fija dicho horario' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 52 y siguientes del tomo 2.

C) La adición del siguiente texto al hecho probado 5º: 'Dichos trabajos de enajenación de los embargos de inmuebles/muebles de deudores, no se encuentran incluidos en el objeto del contrato de encomienda realizado entre ATC y Grecasa.

La actora está clasificada en el Grupo profesional T3.

La funciones que realiza la actora son las que se describen en la demanda interpuesta el 11/05/2017: Atención telefónica sobre inmuebles, subastas, mercancías a los compañeros de GRECASA, apoyo directo al personal administrativo del área, negociación de expedientes, estudio de expedientes con embargo de inmuebles establecidos en un listado elaborado y facilitado directamente por las Administraciones de Recaudación. El mencionado listado se cuelga en una unidad de red compartida entre GRECASA y la Administración de Recaudación de la ATC, preparación de firmas en notaria, elaboración de informes a solicitud del personal de la ATC, estudio y selección de expedientes idóneos para subastas según protocolo de actuación aprobado para el área de enajenaciones, ejecución de hipotecas unilaterales Ejecución forzosa de bienes muebles e inmuebles a través de subastas públicas. Tras realizar los técnicos de GRECASA todas las actuaciones necesarias para llevar a cabo la ejecución forzosa, dichas actuaciones deberán ser fiscalizadas por los miembros de la ATC. En caso de detectar la necesidad de realizar una actuación extra, dicha instrucción es comunicada a los técnicos directamente por los miembros de la ATC, solicitud de actualización de valor a las Dependencias de Valoración y solicitud de tasación a empresas de valoración externa, control de la recepción, y grabación de las mismas en los programas de ejecutiva, notificación de tasación al deudor y control de las notificaciones de los mismos, envío de expedientes de subasta a las Administraciones de Recaudación para su correspondiente fiscalización, realización de actuaciones extraordinarias a solicitud de las Administradoras de Recaudación tras la fiscalización de expediente, emisión de Acuerdos de Enajenación (deudor, acreedores hipotecarios, interesados...) y control de las notificaciones de los mismos, elaboración de las GUÍAS para que los miembros de la MESA puedan llevar a cabo la celebración de las subastas de la Agencia Tributaria Canaria, al ser las técnicos del Área de Enajenaciones de GRECASA las que llevan a cabo el procedimiento de la enajenación forzosa de los deudores con inmuebles/ muebles de la Agencia Tributaria Canaria, elaboración del Boletín, envío de identificación de lotes que van a salir a subasta/adjudicación directa, y las tasaciones de los mismos junto con las bases de celebración de subasta a Informática Tributaria para su publicación en la WEB, anuncio en Prensa, prorrateo de Costas, documentos post subasta (acta subasta, envío de expediente al Servicio Jurídico para la emisión del informe preceptivo, notificación de adjudicación, control del precio del remate, liquidación de deuda, cancelación de anotación preventiva de embargo y cargas posteriores, documento público de venta, asesoramiento al adjudicatario, informe a Patrimonio..) y asesoramiento directo de los adjudicatarios.

La actora en las funciones anteriores, en los actos de comunicación con los deudores tributarios está autorizada a firmar en nombre de los responsables de la ATC mediante la utilización de la firma electrónica o la firma estampada' D) La adición del siguiente texto al hecho probado 7º: 'No obstante, con respecto a la actora no existió la figura de interlocutor hasta el mes de noviembre de 2016, donde la ATC dicta una circular firmada por la Directora de la ATC, donde, después de las diversas demandas por cesión ilegal se nombraron como 'supuestos interlocutores' a los coordinadores de áreas, a partir de cuya fecha se intenta que aparentemente las comunicaciones entre a la ATC y el personal de GRECASA se haga a través de los interlocutores, pero la realidad ha sido otra, ya que las comunicaciones, tras dicha circular , entre la ATC Y GRECASA se siguieron haciendo a través de cualquier personal de GRECASA, no únicamente a través de los coordinadores de área.

Los coordinadores de Áreas en Grecasa fueron designados como 'supuestos interlocutores' por Doña Paula como Directora de la ATC, y no como 'Consejera Delegada de Grecasa', a pesar de ostentar a la vez ambos cargos. Sin embargo en dicha circular no se nombra a ningún personal de la ATC como interlocutor, resultando más que curioso cuando se denomina dicha circular de la siguiente forma: 'CIRCULAR SOBRE ACTUACIONES A SEGUIR POR EL PERSONAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA EN SUS RELACIONES CON EL PERSONAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PÚBLICA GESTIÓN RECAUDATORIA DE CANARIAS S.A (GRECASA).

La actora es designada por la Directora de la ATC como interlocutora en Grecasa en materia de enajenaciones, adscrita al área de DIPLF y E, para atender las instrucciones (de la ATC) que sobre materia de enajenaciones deban ser ejecutadas por el personal adscrito a su subunidad' E) La adición de un hecho probado 10º con el siguiente texto: 'Los objetivos de productividad, fijados por la ATC, una vez valorados son pagados con cargo a cuentas de la ATC'.

Basa su propuesta en el documento unido al folio 154 del tomo 2.

F) La adición de un hecho probado 11º con el siguiente texto: 'El personal de Grecasa trabaja exclusivamente para la ATC, ya que los trabajos de recaudación tributaria que realizan para otras administraciones públicas locales, son por encargo y encomienda de la ATC, ya que es la Consejería de Economía y Hacienda la que suscribe dichos convenios de colaboración, y es la que ha pactado con dichas administraciones locales la recaudación tributaria de su competencia, a través de los trabajadores de Grecasa'.

G) La adición de un hecho probado 12º con el siguiente texto: 'La actora ha participado en cursos de formación aprobados por la ATC a los que ha asistido en unión del personal de la ATC' Basa su propuesta en el documento unido a los folios 201 y siguientes del tomo 3.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de dichas modificaciones no se acoge por carecer de trascendencia para el fallo como seguidamente se verá. La última consta ya en el relato fáctico y el resto no se estiman por tratarse de valoraciones interesadas de la parte igualmente intrascendentes para el fallo.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 43 ET en relación con los artículos 9.3 y 14 de la Constitución ; 1255 CC , y 1.2 , 42 , y 3.4 ET .

La Sala tiene ya establecida doctrina sobre el asunto, habiendo determinado lo siguiente en sentencia dictada el día 29.6.2018 (Rec 263/2018 ): '

CUARTO.- El motivo dedicado a la censura jurídica desde la perspectiva del derecho sustantivo aplicado, denuncia como infringidos los arts. 9.3 y 14 de la CE el art. 1.255 CCv, el art. 1.2 del CCco y los arts. 42 y 3.4 del ET .

Son dos los argumentos que esgrime el motivo con apoyo de los antedichos preceptos.

Uno, la encomienda de gestión no es ajustada a derecho e infringe el art. 43 del ET con respecto de la totalidad de la plantilla. Se trata de una empresa pública creada hace 20 años para suministrar mano de obra a la administración, pero con salarios por debajo de los que cobra el personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma. Es un ente instrumental al que aporta su capital social, ocupando los cargos de dirección de sus órganos de administración y, en definitiva, contratando consigo mismo a través de Grecasa sus mismos servicios. El precio de la encomienda se paga en su integridad a cargo de los presupuestos generales de la CCAA de Canarias, mediante partidas revisables cada año en función de los costes reales de la sociedad, lo que supone que no se asume riesgo alguno, poniendo todos los medios la administración, que incluso controla el volumen de la contratación, corrigiendo incluso el convenio de aplicación, al no permitir aplicar incrementos por antigüedad, jubilación , etc.

Segundo, todas las circunstancias de la ejecución de su trabajo por la actora, llevan a desestimar la cesión ilegal denunciada.

Los hechos que se someten a examen son los siguientes: -La actora presta servicios para la entidad GRECASA desde el 2/1/07, como administrativa, y un salario mensual prorrateado de 1.781,23 euros.

-Grecasa es una empresa de la CCAA de Canarias con capital 100% público, adscrita a la Consejería de Hacienda. Tiene por Decreto 27/2002, de 25 de marzo la condición de medio instrumental y servicio técnico propio de la AAPP de la Comunidad Autónoma, siendo su objeto la actividad de consultoría, asistencia técnica y prestación o gestión de servicios públicos o privados en materia tributaria, administrativa y de recaudación, entre otros.

-En BOC de 16 de diciembre de 2015 se publicó el Convenio de encomienda de gestión entre la Agencia Tributaria Canaria y GRECASA, para la recaudación en vía ejecutiva de los recursos de derecho público de la CCAA de Canarias y la prestación de determinados servicios en materia tributaria y de información y asistencia a los contribuyentes. Su objeto de gestión venía referido a todos los ingresos de Derecho Público sobre los que la Agencia Tributaria Canaria fuera competente por razón de cualquier título legal o convencional.

Igualmente comprendía el desarrollo tecnológico en base a las especificaciones funcionales y prioridades marcadas por la dirección de la ATC a través del Servicio de Informática Tributaria, así como velar por su correcto funcionamiento, resolviendo los problemas técnicos que pudieran presentarse.

-La sede física de la entidad GRECASA se encuentra en el edificio de usos múltiples, titularidad del Gobierno de Canarias, siendo el acceso común de la citada entidad y la ATC, si bien se trata de inmuebles distintos y diferenciados.

- La actora presta servicios en el Departamento de Procedimientos Especiales, revisando el BOE diariamente para detectar concursos de acreedores de deudores de la Agencia Tributaria que se encuentren en su base de datos, en las que comprueba la existencia de deudas, realizando el oportuno certificado de deudas, consultando para ello la información de que dispongan las diversas administraciones tributarias.

- Hasta 11 de noviembre de 2016 la actora tuvo contacto directo con D. Nazario , Jefe de la Dependencia de investigación patrimonial, fraude y procedimientos especiales, quien tras revisar el procedimiento de trabajo de la actora y observar posibilidades de mejorar el mismo, impartía a la misma instrucciones generales acerca de cómo afrontar estas funciones. Desde esta fecha el contacto es siempre a través del Jefe de Departamento D. Raimundo .

- Las 'instrucciones para el tratamiento de situaciones concursales' constan elaboradas por la ATC.

( d. 12 actor) - D. Sebastián presta también servicios en el Departamento y prepara un programa informático que facilita el trabajo, explicando a la actora su funcionamiento.

- Grecasa ha impartido cursos de formación a la actora. ( d. 161 Grecasa) - Las vacaciones de la actora son autorizadas por su superior jerárquico, comunicándose a los responsables de la ATC a los efectos de conocimiento de tal circunstancia y la persona de contacto durante las ausencias del interlocutor designado. El responsable de la ATC solicita la confirmación vía mail de las fechas de vacaciones del personal de Grecasa. Las licencias son también autorizadas por Grecasa.

- La ATC no efectúa control horario alguno del personal de GRECASA.

-La parte actorar dispone de mesa, silla, ordenador y demás material necesario para realizar su función, suministrados por la entidad GRECASA, y situados en el edificio de GRECASA, aunque la actora cuenta con correo del gobierno de Canarias.

Respecto de la primera cuestión que denuncia la recurrente, señalar que los hechos a examinar son los de la demanda, no siendo posible introducir nuevas circunstancias para su valoración en el recurso de suplicación ( STS 20-10-2015, rec. 172/2014 ) .

Conforme al hecho quinto de la demanda, las circunstancias que a juicio de la demandante implican el prestamismo ilícito, desde la perspectiva del convenio para la encomienda de gestión de ATC a Grecasa, se limitaban a las que siguen: - Se trata de una encomienda de carácter estructural y permanente en el tiempo, no estando especificadas o definidas las funciones o prestaciones de servicio encomendadas, que se mencionan con carácter genérico.

-Implica actos de ordenación e instrucción de carácter claramente administrativo, lo cual supone el ejercicio de potestades funcionariales que exceden la noción de mera actividad material, así las de la demandante.

-No existe un control de la encomienda, ni en Grecasa un coordinador interlocutor que controle la misma.

En contestación a tal planteamiento hay que recordar que Grecasa es una empresa pública de la CCAA de Canarias, reconocida como medio instrumental y servicios técnico de la administración, conforme establece el Decreto 27/2002, de 25 de marzo, constituyendo su objeto, entre otras, la actividad de consultoría, asistencia técnica y prestación o gestión de servicios públicos o privados en materia tributaria, administrativa y de recaudación.

El art. 8.2 de la Ley 9/2006, de 11 de diciembre Tributaria de esta Comunidad Autónoma , dedicado a las posibles encomiendas, establece que: '2. El consejero competente en materia de Hacienda podrá encomendar a empresas cuyo capital sea íntegramente de titularidad pública la gestión de la recepción de declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones, así como la prestación del servicio de gestión de cobro en período voluntario y ejecutivo de los débitos a la Comunidad Autónoma de Canarias, y la información o asistencia tributaria. La encomienda de dichas actividades no podrá implicar, en ningún caso, la atribución a las sociedades públicas de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo propias de la Administración.' Conforme a tal posibilidad de encomienda legal, se aprobó y publicó el 16 de diciembre de 2015 en el BOC, el Convenio de encomienda de gestión entre la ATC, la Sociedad Mercantil Pública Grecasa, para la recaudación en vía ejecutiva de los recursos de derecho público de la CCAA de Canarias y la prestación de determinados servicios en materia tributaria y de información y asistencia a los contribuyentes, autorizada por Orden de la Consejera de Hacienda nº 691 de fecha 27 de noviembre de 2015, para actividades de carácter material, técnico o de servicios en materia de recaudación en período ejecutivo, información y asistencia a los obligados tributarios, informática y otras materias a la que hace referencia el convenio. El objeto de la encomienda de gestión estaba referido a todos los ingresos de Derecho Público sobre los que la Agencia Tributaria Canaria fuera competente por razón de cualquier título legal o convencional. Tal objeto se describía en el apartado 3 del art. 1 del convenio detallándose en él: '3. Entre las actividades de carácter material, técnico o de servicio que se pueden realizar en materia de recaudación ejecutiva, se encuentran las siguientes: a) Preparación y emisión, tanto en soporte electrónico como en papel, de los documentos en los que se formalicen los actos dictados por los titulares de los órganos competentes de la ATC en materia de recaudación ejecutiva tales como requerimientos de información, providencias de apremio, diligencias de embargo, propuestas de resolución, resoluciones, etc b) Emisión y entrega a los obligados tributarios de los documentos cobratorios que soliciten para efectuar el pago de las deudas que se encuentren en período ejecutivo en las entidades colaboradoras en la recaudación de los tributos.

c) Apoyo logístico a la ATC mediante actuaciones tales como el transporte y depósito de bienes embargados.

d) Contratación del acceso telemático a la información que suministran los registros mercantiles y de la propiedad u otras entidades autorizadas cuando tenga o pueda tener trascendencia en la tramitación de los procedimientos de recaudación de la ATC.

e) Grabación de los datos que resulten de los procedimientos de recaudación en vía de apremio, revisión y sancionadores tramitados por los órganos tributarios con competencias en materia de recaudación ejecutiva (p. ej.: fechas de expedición de documentos, fechas de trabas, grabación de los bienes embargados, etc.).

f) Gestión telefónica, en sus dos vertientes, 'Gestión Telefónica' y 'Atención al Público' que permite la recopilación de información de la mejor fuente, el contribuyente o su representante, y obliga al usuario a comprobar los datos contenidos en el sistema y registro de todas las atenciones realizadas relativas al procedimiento recaudatorio.

g) Y cualesquiera otras de naturaleza análoga a las anteriores que fuere preciso realizar dentro del ámbito de la recaudación ejecutiva'.

De la lectura del listado se extraen varias conclusiones. El convenio de encomienda se ajusta a la posibilidad prevista en el art. 8.2 de la Ley Tributaria Canaria arriba transcrito, por lo que con independencia de su duración en el tiempo, se ajusta a la legalidad tributaria. Es más, el convenio expresamente recoge que el régimen específico de este tipo de encomienda es el establecido en el artículo 24, apartado 6, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Por lo que la encomienda de gestión se adecuará al régimen específico de las encomiendas de la Comunidad Autónoma de Canarias, previsto en la el artículo 32 de la Ley Territorial 4/2012, de 25 de junio , de medidas administrativas y fiscales: artículo 32, así como en el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 12 de septiembre de 2013, por el que se dictan instrucciones para la correcta ejecución de los servicios externos que se contraten en el ámbito del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado mediante Resolución de la Secretaría General de fecha 13 de septiembre de 2013 (BOC nº 183, de 23 de septiembre de 2013).

La parte recurrente no señala ninguna infracción de esta normativa, luego resulta difícil sostener que la encomienda es de carácter estructural y permanente en el tiempo, no estando especificadas o definidas las funciones o prestaciones de servicio encomendadas, que se mencionan con carácter genérico, o que implica el ejercicio de potestades funcionariales que exceden de la mera actividad material, no existiendo control de la encomienda.

Debe subrayarse además, a partir del detalle de las actividades de gestión encomendadas, que no resulta que el personal de Grecasa deba ejercitar potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo propias de la Administración, de hecho lo que evidencia el listado de las actividades es que su finalidad es documentar y dar trámite a los actos dictados por los titulares de los órganos competentes de la ATC en materia de recaudación ejecutiva, tales como requerimientos de información, providencias de apremio, diligencias de embargo, propuestas de resolución, resoluciones, etc, que son los actos que implican este ejercicio de una potestad propia de la Administración, pero respecto de los que ninguna capacidad decisoria se deja en manos de Grecasa, que sólo documenta y tramita los mismos a los fines de ejecutar la gestión recaudatoria; y que desde luego éstas actividades de gestión encomendadas no son genéricas o inespecíficas.

Es cierto, que existe un cajón de sastre en el listado que es la letra g) del apartado 3, que se refiere a cualesquiera otras actividades de naturaleza análoga a las anteriores que fuere preciso realizar dentro del ámbito de la recaudación ejecutiva. No se trata de una encomienda fraudulenta, que permite desviar a la sociedad pública cualquier función propia de la ATC, sino una cláusula de cierre que sólo en el caso de que la actividad no prevista expresamente sea análoga a las descritas anteriormente, siendo además precisa su realización dentro de la recaudación ejecutiva, va a posibilitar su encomienda a Grecasa.

Es el caso de la ejecución de los créditos en favor de la ATC de los declarados en situación de concurso de acreedores, cualquiera que sea la situación del crédito, correspondiendo la declaración del mismo a la ATC, y a Grecasa la gestión ejecutiva del ingreso que es de Derecho Público como describe el precepto.

Esta actividad es la que es objeto del trabajo de la trabajadora, desde el contenido funcional propio de una administrativa que es el grupo profesional al que pertenece.



QUINTO.- Sigue el motivo dedicado a la censura jurídica cuestionando la concreta situación de la trabajadora, sosteniendo que las circunstancias de la ejecución de la misma son propias de una cesión ilegal de trabajadores, en favor de la administración con la que la empresa que la emplea suscribe la encomienda de gestión.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en proceso de despido colectivo, en el que se cuestionaba el carácter de empleadora de la sociedad pública que contrataba a los trabajadores, que se calificaba de mera intermediaria de la administración pública que ejercía los poderes propios de la empresa a efectos laborales. Esta sentencia de 11 de febrero de 2016 (RC 98/2015 ) explicaba: ' La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal , no definida en el art. 43 ET , pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -;... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -).

Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92 -;... 19/06/12 -rcud 2200/11 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' (entre las modernas, SSTS 17/12/10 -rcud 1655/10 -;... 02/06/11 -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -).

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL , en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' (a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público) o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos '; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP (Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio , de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP (Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ) y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras (concesión; gestión interesada; concierto), precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.'.

La anterior fundamentación referida a la gestión de los servicios públicos en en el ámbito local, es igualmente aplicable al ámbito de la administración autonómica. La normativa expuesta en el fundamento de derecho que precede a éste, justifica la actuación de Grecasa como medio instrumental y servicio técnico de la Administración Pública de la CCAA de Canarias, a través del convenio de la encomienda de gestión examinado.

Sentado lo anterior no cabe estimar el motivo formulado, pues no existe una cesión ilegal de trabajadores.

Grecasa, además de actuar bajo la cobertura de la legislación que permite lleve a cabo la gestión recaudatora descrita, cuenta con una plantilla de trabajadores propios y mandos intermedios (HP 3º y 11º). Lo que en el caso de la trabajadora, destinada al Departamento de Procedimientos Especiales, se personaliza en Don Raimundo , que es el Jefe del Departamento.

Es cierto que la actividad que desarrolla la actora bajo la supervisión y bajo el control de esta persona, hasta el 11 de noviembre de 2016 estaba sujeta a las instrucciones y revisión del Jefe de la Dependencia de Investigación Patrimonial, Fraude y procedimientos especiales de la ATC, pero también lo es que la demanda no se presentó hasta el 12 de mayo de 2017, por lo que cesada esta situación a su fecha, no sirve como fundamento para la declaración del derecho (STSS 31-5-2017, nº 463/2017, rec. 3599/2015 ) Cuenta con una persona que presta servicios con ella en el mismo Departamento, que prepara un programa informático que facilita su trabajo y que le instruye en su uso. No consta que se trate de una empleado de la ATC, por lo que su colaboración con la actora viene ordenada por Grecasa.

Grecasa tiene sede física en edificio titularidad de la CCAA de Canarias, pero se trata de un inmueble distinto y diferenciado aunque con acceso común de ambas plantillas. No hay confusión de las mismas ni relación presencial entre trabajadores de una y otra demandada.

Los medios materiales que usa la trabajadora (mesa, silla, ordenador y demás material necesario para realizar su función) son suministrados por GRECASA, y están situados en el edificio de GRECASA. Consta a la actora un correo electrónico del Gobierno de Canarias, que no resulta un elemento que por su carácter excepcional e instrumental, permita residenciar en la ATC el suministro de medios de trabajo, como elemento que describa una situación de cesión ilegal.

Las instrucciones para el tratamiento de las situaciones concursales son las elaboradas por la ATC, pero resulta lógico que si la encomienda de gestión lo es para para la recaudación en vía ejecutiva de los recursos de derecho público de la Comunidad Autónoma de Canarias, y la prestación de determinados servicios en materia tributaria y de información y asistencia a los contribuyentes, sea la administración que encomienda estas funciones propias, la que dé las pautas para tratamiento del recurso que se gestiona.

Desde el punto de vista del control de la actividad, tiempos de trabajo, gestión y concesión de vacaciones, consta es Grecasa la que lleva a cabo el control horario, y autoriza licencias. El hecho de que se de traslado a la ATC de tales ausencias, no tiene otra finalidad que la de conocer el interlocutor que cubre las mismas y la del control de la encomienda.

Igualmente consta que los cursos los ha recibido a propuesta de su empresa, es posible que impartidos en colaboración con la ATC o el Gobierno de Canarias, lo que resulta admisible al ser la sociedad mercantil que nos ocupa una empresa pública medio instrumental y servicio técnico de la administración autonómica, con un objeto circunscrito a la actividad de consultoría, asistencia técnica, y prestación o gestión de servicios públicos o privados en materia tributaria, administrativa o de recaudación.

No concurriendo los presupuestos que la norma de aplicación y la jurisprudencia exige determinan la concurrencia de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, se desestima el motivo y, con ello, el recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.' Y aplicando aquí dicha doctrina, la solución ha de ser idéntica, pues como estableció la STS de 11.7.2012 (Rec 1591/2011 ), la encomienda de gestión es 'una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el Ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios', no pudiendo apreciarse en este caso ninguna intención defraudatoria con ánimo de disociar la posición empresarial real y las obligaciones derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo. Por consiguiente debe ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Piedad contra la Sentencia dictada el 15 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0742/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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