Sentencia Social Nº 1241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 795/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120003539

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 795/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Clasificación Profesional 250/2012

Recurrente: Moises , Romualdo , Vidal y Luis Miguel

Representante: JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD

Representante:ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia Nº 1241/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de septiembre de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Moises , Romualdo , Vidal y Luis Miguel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Moises , Romualdo , Vidal y Luis Miguel sobre Clasificación Profesional siendo demandado MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/02/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Los actores vienen prestando servicios para el Ministerio de Sanidad , Servicios Sociales e Igualdad ( Subdelegación del Gobierno en Málaga ) en el Centro Eurolatinoamérciano de la Juventud ( CEULAC ) sito en Mollina , dependiente del Instituto de la Juventud ( INJUVE ) , adscrito al Ministerio de Sanidad , Servicios Sociales e Igualdad como personal laboral con la categoría de ayudantes de gestión y servcios comunes , grupo V .

D. Moises con DNI NUM000 desde el 16.03.1992 , con una remuneración de 1.425,33 euros . D. Luis Miguel con D.N.I NUM001 desde el 16.03.1992 y una remuneración de 1.622,64 euros D. Vidal con D.N.I NUM002 desde el 4.04.1993 y una remuneración de 1.539,21 y don Romualdo con D.N.I NUM003 desde el 12.04.1993 con una remuneración de 1.514,62 euros .

2.-El centro cuenta con habitaciones con capacidad para 200 personas , comedores, dos salones de actos , 10 aulas dotadas de medios informáticos y audivisuales , 10 salas de trabajo y una aula de formación en tecnología de la información y comunicaciones , biblioteca y zona de internet con red WIFI , instalaciones deportivas y de recreo incluyendo un pabellón de deportes cubierto , pistas deportivas y una piscina , punto de información juvenil , área de acampada aparcamiento , lavandería y zonas verdes .Instalaciones destinadas a desarrollar actividades en el ámbito juvenil .

3.- El centro tiene contratados con cinco empresas externas las labores de mantenimento , de vigilancia , de atención al usuario , de limpieza y de los servicios de alimentación y comedor .

4.-.-El contrato del servicio de atención a los usuarios incluye la atención a los usuarios del centro así como a sus trabajadores y visitas en general , control y vigilancia de la piscina y el servicio de comunicación propia del centro y en particular : la atención a los usuarios incluye : establecer la comunicación telefónica tanto interior como exterior cuidando la buena utilización de la centralita, atender el servicio de información para todos los usuarios del centro , realizar el control e identificación de los usuarios al momento de su admisión y salida del centro , colaborar con los vigilantes de seguridad , control y vigilancia de las llaves existentes en recepción , control del buen uso de las intalaciones deportivas , organización , preparación y puesta a disposición de los distintos espacios , salones, etc..El servicio de comunicación comprende las iguintes tareas : Coordinar y canalizar la estrategia de la comunicación del Centro , desarrollar , difundir y controlar todas y cada una de las acciones de gestión informativa interna y externa, verificar y controlar la incidencia informativa y publiciataria de todas las acciones de comunicación que se lleven a cabo , canalizar la relación del centro con los medios de comunicación , colaborar con los servicios del INJUVE en la actualización del contendio de la página web del centro , colaborar en las treas atribuidas al servicio de información juvenil .La tareas son realizadas por un jefe de recepción , tres recepcionistas , un auxiliar y dos socorristas .

5.- El contrato del servicio de mantenimento prorrogado desde el 1.01.011 al 31.12.012 incluye el mantenimento de los edificios , infrestructuras y otros equipamientos del CEULAC( albañilería , carpintería , instalaciones de fontanería , instalaciones de electricidad , climatización , jardinería , piscina , otras instalaciones : revisión general , mantenimento y reparación en su caso de redes de televisión , antenas , megafonía , revisión general , mantenimento y reparación , en su caso de las redes de vidiovigilancia ) El servicio de mantenimento de la infraestructura informática( mantenimento preventivo de todo el equipamiento informático bajo supervisión del servicio de informática del instituto de la juventud ), realización de trabajos para pequñas modificaciones y reparaciones , gestión de alarmas y fallos de red con un tiempo de respuesta inferior a una hora , instalación /actualización de nuevas versiones de sistemas operativos , instalación / actualización de ofimática , clintes de correo y herramientas estándar dentro del organismo , instalación de periféricos y ampliaciones de equipos , así como los controladores de los mismos , gestión de los proveerdores del equipamiento en garantía y gestión con la empresa de mantenimento microinformático , asitencia y apoyo en la utilización de los equipos informáticos . Los otros trabajos comprendidos son :colaborar con el personal del Instituto en el montaje y desmontaje de mobiliario ( camas , sillas , estanterías etc..) y demás tareas de carga y descarga necesarias para el funcionamiento regular de los servicios . Montaje y desmontaje de escenarios , colaborar con el personal del instituto de la Juventud en el monteje y desmontaje de instalaciones de magafonía , audiovisuales , comunicaciones etc...El personal de dicha contrata está integrado por dos oficiales de mantenimento y oficios , dos auxiliares de mantenimento y oficios , un oficial jardinero , dos jardineros y un técnico informático .

6.- Que por el Instituto de la Juventud se ha ofertado la contratación del servicio de mantenimento de la infraestructura informática del Centro Eurolatinoamericano de Junventud con fecha 25.06.012 , en los pliegos de prescripciones técnicas se describe el servicio que consiste en: Mantenimento preventivo de todo el equipamiento informático bajo supervisión del servicio de informática del instituto de la juventud .Realización de trabajos para pequeñas modificaciones y reparaciones .Gestión de alarmas y fallos de red con un tiempo de respuesta inferior a una hora .Instalación /actualización de nuevas versiones de sistemas operativos .Instalación / actualización de ofimática , clintes de correo y herramientas estándar dentro del organismo .Instalación de periféricos y ampliaciones de equipos , así como los controladores de los mismos .Gestión de los proveerdores del equipamiento en garantía y gestión con la empresa de mantenimento microinformático .Asitencia y apoyo en la utilización de los equipos informáticos. Con personal necesario de un técnico informático .

7.- En el CEULAC existe un jefe de servicios , grupo III que se encarga de del control de las contratas , salvo lo relativo al mobiliario que es competencia de los actores . Los acuales realizan el inventario de los bienes del centro.

8. El centro dispone de dos coches oficiales que han sido conducidos por los actores para el traslado de autoridades o funcionarios del aeropuerto , estación tren u otro lugar al centro .

9.- Que con fecha 20.02.012 los actores solicitaron a la subcomisión delegada de la CIVEA el reconocimiento de la categoría de técnicos superiores y de gestión de Servicios comunes .

10.Que por los actores se formularon reclamaciones previas el día 14.02.012 que fueron desestimadas el 27.02.013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La parte demandante presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada con la categoría profesional de Grupo profesional V Ayudantes de Gestión y Servicios Comunes, y reclamó en vía jurisdiccional la categoría de Grupo profesional III Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y cantidades en concepto de diferencias con la retribución de la categoría superior en el período que expresa, sin alcanzar éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de categoría y de diferencias con la categoría superior no abonadas, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 72.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , la doctrina judicial que cita como la STS de 2-3-2005 , art. 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Acuerdo de 21-12-2009 y apartado III del Anexo del convenio colectivo aplicable, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía el reconocimiento de la categoría de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes y al abono de las cantidades en concepto de diferencias con la retribución de la categoría superior reclamada en el período que expresa.

TERCERO: Debe indicarse que la sentencia de instancia tiene acceso al Recurso de Suplicación dado el tenor del art. 137.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que dispone, al regular el proceso especial de Clasificación profesional, que 'Contra la sentencia que recaiga no se dará recurso alguno, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación', y en el caso presente la cuantía reclamada excede del límite del Recurso de Suplicación.

CUARTO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales nº 5, 4, y 7 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone de cada uno que se dan por reproducidas que recoja en definitiva que los actores realizaron en el período de reclamación las tareas relativas al mantenimiento de la infraestructura informática cuya externalización del servicio fue convocada el 25-6-2012, en los términos que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas que detalla y con la necesidad de un técnico informático además de las restantes funciones que igualmente describe, como la composición de la plantilla que demuestra la inexistencia de personal que se encargara de dichas tareas de mantenimiento de los servicios informáticos hasta que se formalizó la contrata del mantenimiento indicado, que y en base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan en la sentencia recurrida en sus hechos probados y Fundamentos de derecho las suficientes circunstancias fácticas para resolver la cuestión litigiosa, y ya en la sentencia recurrida se recoge que efectivamente el mantenimiento de la infraestructura informática fue convocada el 25-6-2012 en los términos que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas que describe y con necesidad de un técnico informático, que sólo existía un Jefe de Servicio Grupo III sin que nada añada la adición del administrador, en los Fundamentos de derecho se razona por la magistrada de instancia que a sensu contrario esa actividad la realizaban los actores hasta su contratación externa, e igualmente se hace constar el resto de funciones como la conducción.

QUINTO: La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada y reducida a determinar si la parte demandante ha realizado desde el inicio de la relación laboral, y en el período de reclamación, como alega, tareas encuadrables en la categoría superior de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, o más bien tales tareas realizadas no llegan a asimilarse a las de dicha categoría superior; y, en caso positivo si ello conlleva el reconocimiento de la categoría superior de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, y en segundo lugar si tiene o no derecho a las diferencias retributivas por realización de trabajos de categoría superior como reclama.

Como se ha indicado ya en la sentencia recurrida se recoge que efectivamente el mantenimiento de la infraestructura informática fue convocada el 25-6-2012 en los términos que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas que describe y con necesidad de un técnico informático, que sólo existía un Jefe de Servicio Grupo III, en los Fundamentos de derecho se razona por la magistrada de instancia que a sensu contrario esa actividad la realizaban los actores hasta su contratación externa, e igualmente se hace constar el resto de funciones como la conducción, y por ello debe dilucidarse si la realización de tales tareas supone realización de trabajos de la categoría superior y si ello les permite acceder a la categoría superior de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes o en su caso a las diferencias retributivas.

La sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1055/2007 declara que 'En materia de clasificación profesional y de alteraciones en el principio de equivalencia función/categoría, que exige que la categoría pactada sea la correspondiente a los cometidos laborales para los que el trabajador ha sido contratado, cabe distinguir supuestos distintos:

1°) Anomalías en la clasificación profesional o incorrección del acto de clasificación profesional, supuesto que concurre cuando existe, desde el comienzo de la contratación, una discrepancia entre la categoría profesional convencional -pactada ab initioo asignada por el empleador sin oposición del trabajador- y la objetiva, esto es, la que en realidad se corresponde con las tareas y funciones ejecutadas por el trabajador, supuesto en que este tiene derecho a la clasificación profesional adecuada ( ET art.22.5 ) derecho cuyo reconocimiento debe exigirse por el procedimiento del cauce especial regulado en la LPL art.137 .

2°) Clasificación correcta del trabajador en el inicio de la relación laboral al que, sin embargo con posterioridad, le son asignadas funciones propias de categoría distinta, inferior o superior a la pactada. Caso de ser superior determina la aplicación de los artículos 24 y 39.4, complementados con lo pactado en convenio colectivo, como un supuesto de promoción profesional o ascenso en el trabajo, supuesto en el que no cabe accionar por el cauce del procedimiento de clasificación profesional, sino por el ordinario'.

SEXTO: Alega en los motivos de censura jurídica la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 72.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , la doctrina judicial que cita como la STS de 2-3-2005 , art. 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y el Acuerdo de 21-12-2009 y apartado III del Anexo del convenio colectivo aplicable, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la prescripción y la falta de informe previo de la CIVEA fueron introducidas de forma novedosa en el acto del juicio al no decir nada la Resolución que desestimaba la Reclamación Previa.

Ciertamente la doctrina unificada ha analizado tal cuestión y entre otras en las STS de 17/04/2007 en RCUD 1586/2006 Roj: STS 3669/2007 y de 30-4- 2007 en RCUD nº 2582/2006 Roj: STS 3943/2007 , declara que 'Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita.....Cosa diferente sucede con la excepción material de prescripción , que, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos', por lo que no cabe acoger la la excepción de prescripción opuesta al no contenerse en el expediente administrativo, si bien es diferente la relativa al informe previo de la CIVEA que es un requisito que establece el convenio colectivo aplicable que debe cumplirse por haberlo así querido las partes negociadoras del convenio colectivo.

SÉPTIMO: En primer lugar, debe resolverse sobre la acción de reclamación de la categoría de Grupo profesional III Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes por realización de trabajos de esta categoría aún desde el inicio de la relación laboral.

La clasificación profesional ha sido operada en el marco de la negociación colectiva, por convenio colectivo acordado por la representación de los trabajadores y la Administración, teniendo el valor y eficacia propio del convenio colectivo, y en este convenio se prevé el órgano competente para resolver las cuestiones atinentes a clasificación profesional como es CIVEA, disponiendo el art. 19, al regular la Modificación de la clasificación profesional de determinados colectivos de trabajadores, que 'la modificación de la clasificación profesional de determinados colectivos de trabajadores sólo se podrá llevar a efecto cuando, como consecuencia de un cambio en el contenido de la prestación laboral que se requiere a ese colectivo, se entienda que se han modificado, a su vez, las aptitudes profesionales y/o las titulaciones necesarias para su desempeño y, por tanto, los factores en virtud de los cuales se acordó, en su momento, el encuadramiento en grupo profesional de ese colectivo. Dicha modificación sólo podrá ser aprobada por la Comisión Negociadora del Convenio, a propuesta de la correspondiente Subcomisión Delegada a la que pertenezca ese colectivo de trabajadores y previo informe favorable de la CIVEA', y por ello está ausente en el caso que se analiza ahora en el presente proceso el referido acuerdo de la CIVEA no siendo bastante a estos efectos la solicitud de 20-2-12.

En este sentido se ha pronunciado la doctrina unificada y en la STS la STS DE 13-13-2002 en RCUD nº1441/2002 Roj: STS 8383/2002 , que se cita en la sentencia recurrida, es obligado cambiar criterios anteriores de la Sala, pues como en la misma se declara 'Hay que aclarar que no estamos en el presente caso ante una cuestión relativa al mero incumplimiento de un trámite previo ante la Comisión del Convenio que, de conformidad con una reiterada doctrina de esta Sala, no tendría acceso a la casación (sentencias de 18 de octubre de 2.000 , 22 de diciembre de 2.000 y las que en ella se citan), sino ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria', e igualmente la sentencia de 24/04/2013 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sevilla en Recurso de Suplicación 3029/2011 Roj: STSJ AND 2881/2013 al declarar que 'la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2012 , -aunque en relación con la CIVEA y la reclamación de un complemento del personal laboral al servicio de al Administración General del Estado-, no puede sustraerse a la negociación colectiva la resolución de esta cuestión Por lo tanto, a pesar del tiempo transcurrido, no puede resolver este órgano judicial'.

En consecuencia, no cabe acoger la pretensión de la parte demandante en cuanto pueda entenderse referida a un encuadramiento indebido ab initio, pues no consta acuerdo de la CIVEA, y al no ser sustituible el acuerdo de la Comisión por la resolución judicial, debiendo articularse convencionalmente los medios precisos para que la indicada Comisión adopte las resoluciones requeridas.

A ello se añade que no procede el encuadramiento en la categoría reclamada, pues no consta de forma suficiente que el encuadramiento fuera indebido ab initio, como tampoco que ya desde el inicio hayan realizado los trabajos de categoría superior alegados y que ya desde el inicio los trabajos realizados se integraran en la misma ni se realizara ab initio por la parte demandante como se verá el contenido funcional pleno e íntegro de la categoría superior reclamada, y, por ende no cabe acoger la pretensión, por lo que procede desestimar el recurso en este punto.

OCTAVO: Igual suerte desfavorable merece la reclamación de categoría superior por realización de trabajos de categoría superior desde el inicio de la relación laboral y en el período de reclamación, es decir el reconocimiento de una categoría superior por el desempeño de trabajos de categoría superior, que es más bien lo que reclama la parte demandante pues no tanto impugna en este sentido un encuadramiento indebido en un Grupo profesional diferente sino que lo que alega es la realización de trabajos de categoría superior desde el inicio de la relación laboral.

Ciertamente respecto de tal acción no cabe acoger la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada pues no ha transcurrido un año desde que terminaron de realizar las pretendidas tareas de categoría superior, y los actores fundan su pretensión en la realización de dichos trabajos de mantenimiento de la infraestructura informática como de categoría superior y hasta su externalización, es decir en definitiva en este punto se trataría de una pretensión a categoría superior por realización de trabajos de categoría superior que comporta un ascenso.

El Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo dispone, en su art. 22 , regulando el Sistema de clasificación profesional que : '1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales', y en el art. 24, regulando los Ascensos que '1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'. Y en el art. 39 regulando la movilidad funcional que '1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. 2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente.'

Y reiterada doctrina jurisprudencial y de los Tribunales Superiores de Justicia, declara que los indicados preceptos no permiten afirmar que la realización de trabajos de superior categoría genera el derecho de ascenso automático, puesto que el aludido precepto otorga una mera facultad de instar la clasificación que corresponda, siempre con arreglo a normas reglamentarias o pactadas, y que cuando el Convenio Colectivo aplicable establece debidamente regulado un sistema de provisión de vacantes, los trabajadores que desempeñan funciones de categoría superior no pueden obtenerla ni consolidarla por el simple hecho de llevar a cabo tales funciones, sino, que solo pueden tener lugar mediante el cumplimiento de las exigencias requisitos o pruebas que imponga dicho sistema reglado, al vincular dichas normas al trabajador en su promoción y también al empresario que lo ha de efectuar, bajo pena de nulidad, de acuerdo con lo dispuesto en los Convenios Colectivos, es decir que debe producirse el ascenso en la forma regulada en las respectivas normas convencionales, y con pleno respeto y sometimiento por ambas partes a la regulación convencional, conservando, en caso contrario, el actor un derecho a que se provea la plaza y a que se lleven a cabo los referidos procedimientos de provisión y a participar en ellos, en los que podrá obtener la plaza si cumple los requisitos exigidos.

En consecuencia, para examinar y determinar la procedencia de la acción ejercitada de clasificación profesional deben analizarse las funciones realizadas, determinar si las mismas son o no encuadrables en la categoría superior reclamada y en el supuesto de que así lo fuera debe determinarse también si las normas convencionales a las que debe estarse por disponerlo el art. 24 Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo contemplan y autorizan la posibilidad de consolidar y adquirir la categoría postulada, por permitir el ascenso en supuestos como el de autos.

Y en el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en su art. 28 y ss. se establece el Sistema de provisión de vacantes y promoción, en su apartado 2 dispone que 'Los puestos de trabajo vacantes de personal laboral cuya cobertura sea necesaria, de acuerdo con la planificación de recursos humanos de la organización, se proveerán con arreglo a los siguientes procedimientos, que podrán desarrollarse de manera sucesiva o simultánea: Reingreso. Traslado. Promoción profesional. Ingreso libre', en el art. 30 se regulan las Convocatorias de Ingreso y promoción y en el 31 que 'Los sistemas selectivos que serán la oposición, el concurso y el concurso-oposición y se regirán por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de acuerdo con la legislación vigente', sin que en ninguno de estos preceptos convencionales se contemple la posibilidad de acceder a una categoría superior por realización de trabajos de categoría superior.

En consecuencia, deben seguirse los trámites y procedimientos de selección que establece el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado y no cabe reconocer a los actores la categoría pretendida por la pretendida realización de trabajos de categoría superior, a lo que se añade que tampoco consta que hayan realizado los trabajos de categoría superior alegados y que los trabajos realizados se integraran en la misma ni se realizara por la parte demandante como se verá el contenido funcional pleno e íntegro de la categoría superior reclamada, por lo que procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

NOVENO: En segundo lugar debe determinarse si la parte demandante ha realizado en el período de reclamación tareas encuadrables en la categoría superior de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes como reclama, o más bien tales tareas realizadas no llegan a asimilarse a las de dicha categoría superior, y por ende si tiene o no derecho a las diferencias retributivas por realización de trabajos de categoría superior como y en el período que reclama.

Tiene declarado esta Sala, otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación 1.847/07 y 935/2.012 , que respecto a la reclamación de diferencias retributivas entre distintas categorías profesionales, tal derecho que al trabajador otorga y reconoce el número 3 del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , exige, una realización efectiva, con desempeño auténtico y real de todas las esenciales funciones que son la esencia de la categoría superior cuya mayor remuneración se reclama, sin que la falta de adecuada correspondencia entre la asignada a la categoría que tiene reconocida y la que de hecho realiza suponga el derecho al percibo de las retribuciones propias de una determinada superior ni la efectiva prestación de alguna o algunas de las propias de la misma generan la posibilidad jurídica de obtener el importe del salario correspondiente a ella porque, como proclamó el Tribunal Supremo en sentencia de 16 febrero 1987 , la categoría hace referencia a la especial capacitación profesional del trabajador como aptitud personal del mismo dentro de la que cabe la realización de trabajos múltiples como la mera potencialidad y cuya efectividad viene ligada en cada ocasión a las facultades del empresario, por lo que en un momento dado o determinado período de tiempo pueden estarse prestando sólo parte de los trabajos para los que se está capacitado y que, aisladamente considerados, pueden también formar parte del contenido funcional de otra categoría distinta y superior, aunque sin llevar a cabo la totalidad ni las características o determinantes de tal nivel, ni implica de principio que se realicen funciones que no le correspondan ni da base para fundar agravios ni exigir diferencias salariales cuyo reconocimiento exigiría, en todo caso, el acreditamiento o demostración de que las funciones llevadas a cabo son las esenciales o mayoría de las propias de la categoría superior que se reclama.

Ciertamente de la sentencia recurrida se deduce, como mantiene la parte recurrente, que los actores realizaron en el período de reclamación las tareas que se expresan así como las relativas al mantenimiento de la infraestructura informática cuya externalización del servicio fue convocada el 25-6-2012, en los términos que se recogen en el pliego de prescripciones técnicas, y queda determinar si ello supone realización de trabajos de categoría superior que atribuya derecho a las diferencias retributivas reclamadas.

El III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado regula en el art. 16 los Grupos profesionales disponiendo que '1. Se establecen los siguientes grupos profesionales:...Grupo profesional 3: Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que realizan funciones con alto grado de especialización y que integran, coordinan o supervisan la ejecución de varias tareas homogéneas o funciones especializadas que requerirán una amplia experiencia y un fuerte grado de responsabilidad en función de la complejidad del organismo y aquellos trabajadores que realizan trabajos de ejecución autónoma que exija habitualmente iniciativa por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores de grupos profesionales inferiores. Normalmente actuarán bajo instrucciones y supervisión general de otra u otras personas, estableciendo o desarrollando programas o aplicaciones técnicas. Asimismo, se responsabilizan de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores y pueden tener mando directo de un conjunto de trabajadores y la supervisión de su trabajo. Formación: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista, o equivalente....Grupo profesional 5: Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas consistentes en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental. Asimismo, incluirá a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas que se realizan de forma manual o con ayuda de elementos mecánicos simples ajustándose a instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia y que requieren normalmente esfuerzo físico y atención, y que no necesitan de formación específica. Formación: Nivel de formación equivalente a Educación Primaria, Certificado de Escolaridad o acreditación de los años cursados y de las calificaciones obtenidas en la Educación Secundaria Obligatoria.'

Y, con aplicación de los expresados preceptos y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente en cuanto a la reclamación de diferencias por realización de trabajos de categoría superior de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes tampoco debe alcanzar éxito, pues la parte demandante no realizó con plenitud la totalidad de las funciones de la categoría superior, no equivaliendo a tal plenitud el contenido funcional que indica ni la realización de dichos trabajos de mantenimiento de la infraestructura informática como de categoría superior y hasta su externalización, pues no acredita que haya desempeñado todas y cada una de las funciones y no parte de los mismas y que además que el desempeño haya sido auténtico y real de todas las esenciales funciones de la categoría superior, ni que haya empleado la mayor parte de su tiempo en la realización de las funciones de esta categoría por lo que sólo parte de su trabajo se desenvolvió en el área de actuación de dicha categoría, no constando que haya realizado un contenido funcional pleno que permita su total equiparación con las funciones de la categoría superior postulada, y sólo han realizado algunas funciones hasta la externalización, por lo que también procede desestimar el Recurso de Suplicación en este punto.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, si bien no por la excepción de prescripción apreciada, sino por las razones expuestas de no proceder el encuadramiento inicial en la categoría reclamada, como tampoco el reconocimiento de la misma por realización de trabajos de categoría superior, ni las diferencias retributivas en el período reclamado por no realizar el contenido funcional pleno de la categoría de Grupo profesional III Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, con confirmación de la sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Moises , DON Luis Miguel , DON Vidal y DON Romualdo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MÁLAGA de fecha 11/02/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Moises , DON Luis Miguel , DON Vidal y DON Romualdo contra MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD sobre CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.