Sentencia Social Nº 1241/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 930/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20151000059

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 930/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 381/2012

Recurrente: Pedro Francisco

Representante: RACHID MOHAMED HAMMU

Recurrido: EULEN S.A.

Representante:ALBERTO REQUENA POU

Sentencia Nº 1241/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pedro Francisco contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro Francisco sobre Despido Objetivo individual siendo demandado EULEN S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/10/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa:' Debo declarar y declaro procedente el despido objetivo del demandante Pedro Francisco adoptado el 26 de mayo de 2012 y extinguido el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, condenando a la empresa EULEN S.A. a estar y pasar por los efectos de dicha declaración, debiendo abonar al demandante la cantidad de 8.840,76 euros por la indemnización debida al despido objetivo, sin perjuicio de la minoración que pudiera existir por las cantidades que por tal concepto hubieren percibido.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Pedro Francisco ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, desde el día 1 de marzo de 2002, con categoría profesional de Oficial de Primera y salario mensual de 1294,94 euros con prorrateo de gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO.- Mediante comunicación de fecha 11 de mayo de 2012, que se da por reproducida, se puso en conocimiento de la actora, que dejaría de prestar servicios para la empresa el día 26 de mayo de 2012, alegando la supresión del servicio de mantenimiento de electricidad en la Comandancia General de Melilla y sus acuartelamientos, en el que prestaba sus servicios el actor, poniendo a disposición del mismo talón por importe de 8840,76 euros.

TERCERO.- En el año 2009 el actor percibía en nómina el concepto de gratificación voluntaria, sin que exista tal concepto en las nóminas de 2012.

CUARTO.- El 31 de octubre de 2012 finalizó el servicio de mantenimiento de electricidad en la Comandancia General de Mellilla y sus acuartelamientos, en el que prestaba sus servicios el actor.

QUINTO.- El actor no ostentaba en el año anterior a su despido la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 04/06/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, oficial de primera que ha venido prestando sus servicios para el empresa demandada, Eulen S.A., y califica como procedente, por justificada, la decisión extintiva empresarial en virtud de la cual se le comunica la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por causas objetivas por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que, cumplidos los requisitos formales, concurrió la causa organizativa, a saber, finalización de la contrata que Eulen S.A. tenía con la Comandancia General de Melilla, a cuyas tareas de mantenimiento de la electricidad estaba adscrito el actor.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se califique el despido del actor como improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al ordinal primero que el actor, además del salario que se refleja en la nóminas, cobraba 257,51 euros mensuales en concepto de gratificación voluntaria. También solicita que se suprima del hecho probado cuarto que el actor prestaba servicios en la Comandancia General de Melilla pues, en realidad, lo hacía en otros centros de trabajo de la empleadora.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Pues bien, sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar. El primero, porque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla el 28.2.07 (autos 496/06) lo que pone de manifiesto es que entre enero a diciembre de 2.005 el actor efectivamente cobraba el citado complemento de 257,51 euros mensuales en concepto de gratificación voluntaria, pero no evidencia de forma clara y evidente que seis años más tarde lo siguiera percibiendo. Y respecto al segundo, porque sustenta su pretensión en la ausencia de prueba, olvidando que el Magistrado a quoha formado su convicción sobre la prueba de interrogatorio de parte (fundamento de derecho primero, párrafo quinto, en relación al hecho probado cuarto del relato histórico de la sentencia combatida).

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución española y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores por considerar que la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo antes de la extinción de la contrata para el servicio de mantenimiento eléctrico por lo que la causa objetiva invocada no era de aplicación en el momento de la extinción de su contrato por lo que, al no concurrir justa causa, ésta debe ser calificada como improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Es cierto, y no lo desconoce esta Sala, que la doctrina del Tribunal Supremo ha abordado la extinción de las contratas como causa objetiva de extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores adscritos a la misma. Así, la sentencia de 31/01/2008, recurso nº 1719/07 , señala que 'Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ).

Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada).

Ahora bien, consta en el relato de hechos probados (ordinal segundo) que la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo con fecha de efectos 26 de mayo de 2.012, precisamente por la supresión del servicio de mantenimiento de electricidad del que la empleadora Eulen S.A. era adjudicataria por la Comandancia General de Melillla. Pero es que resulta que, realmente, la extinción de la contrata de mantenimiento de electricidad se produjo el día 31 de octubre de 2.012 (hecho probado cuarto) por lo que, de fijo, en la fecha de extinción del contrato del actor, la causa objetiva aún no podía desplegar sus efectos.

Pudiera aducirse que en la fecha de la extinción del contrato del actor comenzara la disminución de las horas de la contrata adjudicada por la Comandancia General y que, por ello, el actor pudiera haber resultado afectado, pero ello no es más que una simple especulación sin sustento probatorio suficiente que debió ser desplegado por la Administración militar empleadora, sobre la que pesaba la carga de la prueba en orden a acreditar las causas objetivas alegadas.

Por todo lo expuesto, el motivo debe prosperar y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y calificado el despido como improcedente con los efectos, de conformidad con los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55 del Estatuto de los Trabajadores , de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el pago de los salarios de tramitación o, a elección del propio empresario, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización legal correspondiente, con descuento de lo ya percibido. Además, el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las ' Indemnizaciones por despido improcedente', establece que:

' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

La Sala, en atención a la literalidad de la norma, debe distinguir, a la hora de calcular la indemnización por la extinción del contrato de trabajo de la demandante, en primer lugar, el período comprendido entre el 1.3.02 (fecha de su antigüedad) y el 12.2.12 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2012), respecto del cual la cuantía indemnizatoria lo será sobre la base de 45 días de salario por año de servicios prestados y, en segundo lugar, el período transcurrido entre el 13.2.12 y la fecha de la presente resolución, durante el cual la cuantía se calculará sobre la base de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y, en todo caso, con los límites cuantitativos antes referidos.

Así, para la primera porción temporal, la indemnización ascenderá a 19.156,5 euros (sobre una antigüedad de 120 meses completos a razón de 45,5 euros diarios de salario). Y para la segunda porción, la indemnización asciende a la cantidad de 351,2 euros (sobre la base de 3 meses completos y el mismo salario).

La suma de ambas cantidades arroja un resultado total de 19.507,7 euros,a la cual se deberá descontar los 8.840,76 euros ya percibidos.

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 13 de octubre de 2.014 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Eulen S.A. y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda y calificamos como improcedente su despido, con los efectos de condenar al empresario Eulen S.A. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el pago de los salarios de tramitación o, a elección del propio empresario, a abonar la indemnización de 19.507,7 euros a la cual se deberá descontar los 8.840,76 euros ya percibidos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 093015; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 093015:

- La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.