Sentencia Social Nº 1242/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rº. 1815/11 -AU- Sent.1242/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1242/2.012

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Mutua Universal y por Ibermutuamur contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 296/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Julián contra las recurrentes, D. Mariano , Mudanzas Rocío S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el siete de octubre de 2009 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1°) Julián , NUM000 /1965 y con D.N.I. n° NUM001 , está a la Seguridad Social con el n° NUM002 , habiendo desarrollado su actividad laboral como taxista para el empresario Mariano (quien tenía asegurado el riesgo de AT en IBERMUTUA), profesión para la que fue en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente laboral, mediante resolución de fecha 4/03/1994, por padecer, según dictamen del EVI de fecha 13/07/93 y como consecuencia del accidente de trabajo padecido el 30/12/1990, secuelas de politraumatismo tras fractura diafisaria de fémur derecho, fractura doble de antebrazo derecho, contusión pulmonar con rotura de hemidiafragma derecho y hematoma retroperitoneal. En la actualidad el actor desempeña un trabajo de mozo de mudanzas en la empresa Mudanzas Rocío, consistente en el embalaje de enseres y efectos personales en las viviendas de los clientes, considerado compatible con su grado de incapacidad permanente. La citada empresa tiene asegurada las contingencias profesionales en la entidad Mutua Universal.

2°) Tras un periodo de incapacidad temporal iniciado el 14/03/07 por contingencias comunes (artritis infecciosa de rodilla derecha), en fecha de 2/09/08 se inició de oficio la revisión del grado de incapacidad del actor por agravación, incoándose al efecto el oportuno expediente administrativo con el n° NUM003 , en el que se emitió con fecha 23/09/08.

3°) Tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 1/10/08 recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24/10/08, denegatoria de la revisión solicitada, por no apreciar agravación en su estado.

4°) Disconforme con dicha resolución, formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 18/12/08, que fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS de 13/03/09, interponiendo la presente demanda en fecha de 5/03/09.

5°) padece secuelas de artritis séptica por S. Aureus en rodilla derecha, con antecedentes de fractura de fémur derecho tras accidente de tráfico, que le limitan para la bipedestación, deambulación y sedestación mínimamente prolongadas, si bien es independiente para las actividades básicas de la vida diaria.

TERCERO.- Las Mutua Universal e Ibermutuamur recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose sus recursos de contrario y ambos por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda para que se declarara que estaba afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, frente al grado de incapacidad permanente total por contingencia laboral que le fue mantenido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución dictada en el expediente de revisión por agravación incoado a su instancia. Frente a la sentencia que estimó su demanda y declaró la responsabilidad compartida de ambas Mutuas en la prestación correspondiente, recurren en suplicación tanto la Mutua Universal como Ibermutuamur, pretendiendo la primera que se desestime íntegramente la demanda, tanto en lo relativo al grado de incapacidad reclamado, como a la contingencia de la nueva incapacidad, de manera subsidiaria, y en todo caso para que se declare que Ibermutuamur como única responsable de la prestación, mientras que por esta se impugna tanto el grado como la contingencia declarada.

SEGUNDO.- En el recurso de la Mutua Universal se fórmula un primer motivo con amparo lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende la modificación de Hecho Probado Segundo a fin de que quede redactado de la siguiente manera: "tras un período de incapacidad temporal iniciado el 14/03/2007 por contingencias comunes (artritis infecciosa de rodilla derecha), y del que causa alta en el 01/03/2008 por control INSS-duración 12 meses, se presenta propuesta de incapacidad permanente por parte de la Mutua Universal al considerar que el trabajador había agotado las posibilidades terapéuticas y no existía posibilidad de mejora como para su reincorporación a su puesto de trabajo del mozo de mudanzas, si bien con fecha 25/03/2008 por parte del EVI se propone el trabajador para la situación de prórroga expresa hasta un próximo reconocimiento médico a partir del 01/07/2008, propuesta ratificada por la Dirección Provincial del INSS, siendo propuesto finalmente por el EVI con fecha 02/09/2008, tras la oportuna revisión médica, para inicio de un expediente de incapacidad permanente con nº NUM004 , si bien dado que paralelamente y de oficio en febrero de 2008, se había iniciado un expediente de revisión de grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con el nº. NUM003 , se cancela el expediente de invalidez con número NUM004 y se traslada la documentación al departamento de revisiones de grado para su estudio como revisión de grado". Con independencia de la relevancia que pueda tener la modificación postulada, que después valoraremos en los siguientes fundamentos de derecho, no hay inconveniente en aceptarla, puesto que la misma corrige algún error de fechas en la sentencia recurrida, describe con mayor precisión el camino seguido en vía administrativa, y se deduce sin género de dudas de los documentos obrantes en el expediente administrativo que consta en los autos.

TERCERO.- Ambas recurrentes deducen sendos motivos, con amparo lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que denuncian que la sentencia, al reconocer al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, ha infringido tanto lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , como en el artículo 115.2. f) y g) de ese mismo texto normativo, manteniendo que no se ha producido agravación en el estado secular del actor que justifique la declaración de incapacidad permanente absoluta que efectuó la sentencia recurrida, y que en todo caso esta no derivaba de accidente de trabajo.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reconocido en la sentencia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes. La posibilidad de revisar por agravación el grado de I.P. ya reconocido se halla sometida, pues, a un triple condicionamiento: (a) que el beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de jubilación; (b) que haya sufrido un empeoramiento en su estado patológico desde la fecha en que fue reconocido el grado de IP que se pretende revisar, hasta el punto de que -STS 22.07-- si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada; y (c) que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante.

En el supuesto que nos ocupa, son hechos declarados probados en la sentencia que se recurre que el actor, cuando prestaba sus servicios como taxista, sufrió un accidente de trabajo que desembocó en que fuera declarado afecto de incapacidad permanente total para aquella profesión por resolución de 4/03/1994 por padecer secuelas de politraumatismo tras fractura diafisaria del fémur derecho, fractura doble de antebrazo derecho, contusión pulmonar con rotura de hemidiafragma derecho y hematoma retroperitoneal. Últimamente venía desempeñando su trabajo como mozo de mudanzas, e inició incapacidad temporal el 14/03/07 por contingencias comunes por artritis infecciosa de rodilla derecha. Tras incoarse expediente de revisión por agravación, se confirma el grado incapacitante anteriormente reconocido. Según la sentencia recurrida en los hechos probados, que en este punto ha quedado incombatida, el actor padece secuelas de artritis séptica en rodilla derecha, con antecedentes de fractura de fémur derecho tras accidente de tráfico, que delimitan para la bipedestación, deambulación y sedestación mínimamente prolongadas, si bien es independiente para las actividades básicas de la vida diaria. Estas secuelas le impiden al trabajador realizar con un mínimo de eficacia y rendimiento cualquier tarea profesional por liviana que sea, pues ya se ha advertido que no puede incluso realizar tareas con mínimas sedestaciones, por lo que queda claro que no le queda la mínima capacidad residual que le puede permitir una incorporación efectiva al mercado laboral, lo que conduce que se confirme el grado de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocido al actor. Por tanto, se ha producido una evidente agravación secuelar, y el actor esta afecto de grado de incapacidad superior al inicialmente reconocido, por lo que acertó el juzgador de instancia cuando lo declaró en este nuevo grado por agravación de las secuelas anteriores.

En cuanto a cuál sea la contingencia de la que derive ese nuevo grado de incapacidad permanente reconocido, el juzgador de instancia afirma en el fundamento de derecho cuarto, la relación de causalidad entre la artritis infecciosa padecida por el actor en su rodilla derecha, que ha desembocado con el reconocimiento de que mayor grado incapacitante, y la fractura de fémur que padeció en el año 1990, que basa tanto los informes de evaluación de incapacidad temporal, como en el Informe Médico de Síntesis, en el informe médico de traumatología obrante al folio 79, reumatología obrante al folio 191, otro de medicina general, y otro realizado por distinto traumatólogo que obra al folio 261. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, esa afirmación de la existencia de relación de causalidad que realiza el juzgador de instancia, ha de ser considerada, en palabras del T.S., sentencia de 16 de abril de 2004 , un hecho presunto y desde luego, como se dice en esa sentencia, "es perfectamente posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con base en "las pruebas periciales y documentales practicadas" ( art. 191.b. LPL ). Es más, la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2, no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto. Pero, en el caso, al no haberse atacado con éxito el hecho presunto ni por uno ni por otro flanco de impugnación, ha de mantenerse la convicción sobre el mismo del juez de instancia. Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación". Y en definitiva, no es dable sustituir la valoración que de los distintos informes médicos realiza el juzgador de instancia, por la más parcial de los recurrentes, cuando no hay por qué darle mayor rigor científico y niveles de imparcialidad a las periciales practicadas por las Mutuas recurrentes que a aquellos otros informes de los que el juzgador ha obtenido el convencimiento acerca de la relación de causalidad entre las secuelas de aquel primer accidente y la enfermedad que ha dado lugar al mayor menoscabo que parece el actor. Por tanto, y acreditado que esta enfermedad constituye una complicación derivada del proceso patológico producido por el accidente, es claro que conforme se dispone en el artículo 115.2.g) de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente absoluta reconocida debe mantenerse que es derivada de accidente de trabajo, por lo que han de ser desestimados los motivos que ambas recurrentes han mantenido al respecto.

CUARTO.- La Mutua Universal, además, denuncia, en motivo subsidiario a los anteriores, que la sentencia ha infringido la jurisprudencia que se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 -09 -2003, ya que entiende que la responsabilidad de esta prestación debe declararse, con base en esa doctrina jurisprudencial, con cargo únicamente a la Mutua Ibermutuamur, que era la que cubría las contingencias profesionales a la fecha del accidente de trabajo.

En cuanto a la entidad responsable, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido indicado por la sentencia recurrida, y así, entre otras, en la de 17 de mayo de 2007 ya decíamos que la jurisprudencia parte de considerar en supuestos de diferentes Mutuas que cubren la contingencia sucesivamente en el tiempo, que es la entidad aseguradora de la contingencia profesional cuando el accidente se produce, la que debe responsabilizarse de la prestación de incapacidad permanente reconocida al trabajador ( STS de 30-9-2003 ). Ahora bien, cuando el accidente de trabajo ocurrió en empresa asegurada en determinada Mutua y, después, sufre el productor otro severo proceso por recaída hallándose ya prestando servicios en otra empresa asegurada en distinta Mutua, ha sido resuelto en Sentencias del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1975 , del Tribunal Central de Trabajo de 25 noviembre 1980 , 15 febrero 1984 y 9 mayo 1985 , y de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 1 febrero 1991 y de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 junio 1992 y 11-5-2000 en el sentido de que la primera aseguradora es responsable por el importe del salario percibido en el día del siniestro y la segunda lo es por la diferencia existente entre el mismo y el sueldo real existente cuando se presenta la recaída".

Solución análoga da el Tribunal Supremo, en sentencia de 3-3-2003 a los supuestos de desarrollo evolutivo de las resultas del accidente , al declarar que "al asumir [la Mutua ] el riesgo preexistente, debe correr con la cobertura del evento incapacitante, en una proporción que la Sentencia establece con arreglo a la base de cotización que cada Mutua tenía al acabar su aseguramiento, proporcionalidad que la Sala entiende ajustada a las circunstancias del caso".

Conforme a ese criterio, es obvio que la sentencia recurrida no ha cometido infracción alguna al atribuir la responsabilidad compartida, con el alcance indicado, a ambas Mutuas, por lo que también ha de ser desestimado este motivo y, en consecuencia, procede la desestimación de ambos recursos de suplicación, con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por las Mutuas Universal e Ibermutuamur contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por D. Julián contra las recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Mariano y Mudanzas Rocío S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación de los recurso en cuantía de trescientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a las Mutuas demandadas que, si recurren, deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1815-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.