Sentencia Social Nº 1242/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01242/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:13034 44 4 2010 0102413

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001062 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000401 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CIUDAD REAL

Recurrente/s:Maximino

Abogado/a:UGT

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUA MAZ, INSS Y TGSS , ENCOMAN SL

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

RECURSO SUPLICACION 1062/2012

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

En Albacete, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1242/12

En el Recurso de Suplicación número 1062/12, interpuesto por la representación legal de Maximino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha 17 de marzo de 2011 , en los autos número 401/2010, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos MUTUA MAZ, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),y la empresa ENCOMAN S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz y la empresa Emcoman, S.L., debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de la totalidad de pretensiones en su contra deducidas'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'1.- El actor, D. Maximino , nacido el NUM000 -64, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , y con la profesión de Oficial 1ª Albañil. El actor sufrió accidente de trabajo consecuencia del cual fue declarado, tras la oportuna tramitación del expediente administrativo, afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y con cargo a la Mutua ahora codemandada sobre una base reguladora de 1.545,17 euros.

2.- En el dictamen propuesta previo de fecha 27-01-2010, se consignó el cuadro clínico residual siguiente: 'Secuales de Foraminectomía L4-L5 bilateral y fijación interespinosa L4-L5. Lumbalgia crónica persistente tras TTO de bloqueo de facetas lumbares bilaterales y de TTO con RF pulsada epidural vía audal (bloqueo anestésico)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: '- Hernias discales L3-L4 y L5-S1. Cambios postcx a nivel L4-L5. - Déficit motor (4/5) en MID. - Dolor neuropático post-laminectomía lumbar'.

En el informe de valoración médica de fecha 22-01-2010, constan como conclusiones: 'Limitación para actividades laborales que precisen sobrecarga de raquis lumbar y/o de MMII, subir o bajar cuestas y/o escaleras, agacharse, trabajos en posición de cuclillas, coger o empujar pesos, etc.

3.- Con fecha 24-03-10, el actor formuló reclamación previa frente a la resolución de fecha 8-02-2010, desestimando dicha reclamación.

4.- Quedó agotada la vía previa de impugnación'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 1, de fecha 17-3-11 , dictada en los autos 401/10, recaída resolviendo Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por D. Maximino , se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente, que tiene entrada en este Tribunal el 11-7-12, mediante tres motivos de recurso, los dos primeros de ellos dedicados a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, en los términos que propone, y el tercero, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua codemandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de los dedicados a la revisión de los hechos que han sido declarados probados, lo que se pretende por la parte recurrente es conseguir determinada adición al hecho probado segundo, en concreto, del siguiente texto, literalmente ofrecido:

'En la exploración efectuada por el médico evaluador del apartado locomotor del actor y que forma parte del informe de valoración médica, se indica que: Camina con una muleta. Dolor a la palpación de la columna lumbar y áreas paravertebrales con contractura musculoesquelética evidente. En las extremidades inferiores ROT presentes (menos vivo el derecho). Déficit motor 4/5 en miembro inferior derecho. Balance articular de ambas rodillas conservado, Lassegue + a 40º en miembro inferior derecho y a 50º en miembro inferior izquierdo. Imposibilidad para realizar marcha de talones y puntillas'.

Señala el recurrente como apoyo probatorio de dicha propuesta, el contenido de los folios 104 y 105 de los autos, consistentes en el Informe de Evaluación Médica realizado del recurrente, fechado en 22-1-10, en cuyo apartado de 'Exploración por aparatos', efectivamente, se señala el texto que ha sido literalmente propuesto por el recurrente. De tal modo que, teniendo su origen en la propia actuación pública, y no estando contradicho por ningún otro medio de prueba, y teniendo además un cierto interés (por el contrario de cómo señala la Mutua impugnante del recurso), para que quede reflejado con mayor detalle su situación psicofísica, dato relevante en controversia sobre incapacidad permanente, procede estimar la adición propuesta, añadiéndose así el texto transcrito al contenido del hecho probado segundo.

TERCERO.- En el siguiente motivo se pretende introducir un nuevo hecho probado, signado en caso estimatorio como 2 Bis, del siguiente tenor literal:

'El Servicio de Radiología del Hospital General de Ciudad Real, en informe efectuado con fecha 16-05-10, se indica como juicio diagnóstico: Paciente intervenido de hernia discal lumbar y estenosis de canal lumbar con empeoramiento clínico. Tras el estudio de RMN de columna lumbar se aprecia deshidratación de los discos L3-L4, L4-L5 y L5.S1 con imagen de rotura anular posterior e incipiente de hernia discal en los dos últimos niveles, que a nivel de L4-L5 produce canal estrecho y ocupa parcialmente el orificio de conjunción izquierdo.

El Centro de Salud de Miguelturra, a través del facultativo D. Emilio , emite informe con fecha 17-05-10, en el que se indica que: El actor presenta secuelas limitantes de la movilidad, con parestesia y pérdida de fuerza en relación con secuelas, con foraminectomía L4-L5 bilateral y fijación interespinosa L4-L5; crónica persistente y hernia discal L3-L4 y L5-S1 y cambios postquirúrgicos a nivel de L4-L5 generando déficit motor 4/5 en miembro inferior derecho; junto a dolor neuropático postlaminectomía lumbar. El paciente presenta sintomatología con su actividad cotidiana e incluso con el reposo. Presencia de úlcera gástrica, hemorroides internas y colon irritable. Este mismo servicio con fecha 21-2-11, informa del resumen de historia clínica indicando que el actor tiene hernia discal L4-L5 evolutiva con períodos de limitación funcional total, requiriendo ayuda para vestirse y movilizarse, siendo imposible los desplazamientos, la conducción y la actividad normal cotidiana. Brotes que se van repitiendo cada vez de forma más frecuente y más duradera'.

Este nuevo hecho probado que se pretende, lo basa en los folios 151y 153 (realmente se debe referir al 152) de los autos, respectivamente consistentes en Impreso normalizado para la acreditación del estado de salud, suscrito por facultativo del SESCAM en 17-5-10, donde literalmente se contiene el texto del segundo párrafo del nuevo hecho probado pretendido, y un Informe de Radiología del Hospital General de Ciudad Real, fechado en 16-5-10, en el que, igualmente de modo literal, se contiene el texto propuesto por el recurrente en el primer párrafo del mismo.

Ciertamente, que, como señala la parte impugnante del recurso, el juzgador de instancia es soberano para la valoración razonada de los medios de prueba ( artículo 97,2 LRJS ), pero ello no quiere decir que no sea posible la modificación de su convicción, pues lo permite el artículo 193,b) de la citada norma reguladora del proceso social, siempre que exista medio probatorio idóneo adecuado para ello (documental y/o pericial), no contradicho por otro de similar valor, y que tenga ciertas trascendencia. O dicho con otras palabras, como se ha señalado, entre otras, en la STS de 11-10-11 (Recurso 146/10 ), es doctrina constante del TS que, para que se pueda conseguir la modificación fáctica, es preciso que concurran las siguientes exigencias: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pues bien, en el presente caso también se cumplen tales exigencias, señaladas de modo sucinto, de tal manera que procede admitir la adición solicitada, en los términos literales propuestos.

CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23- 11-2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que trata de determinar si el recurrente está en situación de Incapacidad Permanente Total, como tiene reconocida, o en Incapacidad Permanente Absoluta como postula, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que debe de considerarse el descrito en la Sentencia de procedencia, en su hecho probado 2, con la adición del nuevo párrafo al mismo que ha sido admitida, y con la adición del nuevo hecho 2 Bis, también admitido. Teniéndose por reiterado su contenido, en aras de evitar repeticiones.

b) La incidencia funcional de tales dolencias definitivas, que se concreta en las detallas en tales hechos probados, concretamente, limitación para actividades que precisen sobrecarga de raquis lumbar y/o MMII, subir o bajar cuestas y/o escaleras, coger o empujar pesos (hecho probado 2 de instancia, segundo párrafo), necesitando ayuda para movilizarse, con dificultad para los desplazamientos y conducción (nuevo hecho 2 Bis).

De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, indiscutida la situación invalidante para su trabajo habitual como Albañil, en relación a la existencia o no en el afectado de capacidad laboral residual suficiente para el desempeño, en los términos de regularidad y eficacia exigibles, conforme se ha detallado jurisprudencialmente, de otras distintas actividades, puede considerarse que esta es muy limitada, de tal modo que, como conclusión general, puede entenderse que no le resta capacidad suficiente para el desempeño, en las condiciones exigibles, de alguna actividad de las normales en el actual mercado de trabajo, atendiendo al cúmulo de limitaciones que sus dolencias le provocan. De tal manera que cabe encuadrar su situación dentro del tipo absolutamente incapacitante recogido en el articulo 137,5 de la LGSS , como impedido para el desempeño de toda profesión u oficio, conforme a los requerimientos exigibles para ello.

Procede, en consecuencia, la estimación de este tercer motivo, y por ende, del recurso, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, y estimando la demanda presentada, reconocerle la situación postulada de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, derivada de accidente laboral (hecho probado primero), con derecho a todas las prestaciones, las económicas, en cuantía inicial del 100% de la Base Reguladora de 1.545,17 euros, no debatida (hecho probado 1), con efectos retroactivos desde 27-1-10, con descuento de las cantidades percibidas a cuenta, y sin perjuicio del derecho, en su caso, a revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a su abono a la Mutua MAZ codemandada, por subrogación de la empresa 'ENCOMAN S.L.', con quien tenía concertada la cobertura del riesgo, y con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURDAD SOCIAL, como sucesor del desaparecido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, para el caso de insolvencia. En cuyos términos concretos procede estimar el recurso formalizado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Maximino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 17-3-11 , dictada en los autos 401/10, recaída resolviendo desestimatoriamente Demanda sobre Incapacidad Permanente, procede la revocación de la misma y reconocerle al demandante la situación postulada de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda clase de trabajo, derivada de accidente laboral, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía inicial del 100% de la Base Reguladora de 1.545,17 euros, con efectos económicos retroactivos desde 27-1-10, con descuentos de las cantidades percibidas, sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a MUTUA MAZ, por subrogación de la empresa codemandada 'ENCOMAN S.L.', a estar y pasar por dicha declaración de condena, y con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para el caso de insolvencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1062 12 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce . Doy fe.