Sentencia SOCIAL Nº 1242/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3581/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 3581/2016

Recursos de Suplicación - 003581/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES

En València, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1242/2017

En el Recursos de Suplicación - 003581/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-06-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000312/2014, seguidos sobre despido, a instancia de Juan Francisco , Baltasar y Everardo , asistidos por la Letrada Dª Yolanda Pérez Dasi contra EDIFICACIONES FERRANDO S.A. (ahora) EDIFESA OBRAS Y PROYECTOS S.A.), SERVICIO DE MANTENIMIENTOS CIUTAT DE LES ARTS I LES CIENCIES DE VALENCIA, ELECTROTECNIA MONRABAL S.L.U., asistidas por la Graduada Social Dª Ana Parreño Patón, EULEN SA, asistida por el Letrado D. Juan antonio De Lanzas Sánchez, UTE TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO, GENERA CUATRO SL, TECNOLOGIAS DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO SA, asistidas por la Letrada Dª María Eugenia Gómez De La Flor García y en los que es recurrente la parte actora y la demandada EULEN SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Francisco , D. Baltasar y D. Everardo frente a EULEN SA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha 30 de enero de 2014, condenando a la empresa, respecto a los dos primeros actores, a su opción, a la readmisión de los trabajadores, o al abono de la indemnización que luego se dirá, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado, y caso de optar por la readmisión los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar, y a opción del trabajador en el caso de D. Baltasar , con abono de los salarios de tramitación, sin perjuicio en todos los casos de los descuentos que procedan por la prestación de servicios para terceros, absolviendo a UTE TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO y sus integrantes GENERA CUATRO SL y TECNOLOGIAS DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO SA, UTE ELECTROTECNIA MONRABAL SLU Y EDIFICACIONES FERRANDO SA, SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE CIUTAT DE LES ARTS I LES CIENCIES DE VALENCIA, y sus integrantes ELECTROTECNIA MONRABAL SLU y EDIFICACIONES FERRANDO SA, actualmente denominada EDIFESA OBRAS Y PROYECTOS SA, de las pretensiones deducidas en dicha demanda:

- Juan Francisco ,

-indemnización, ( diferencia), ( 30.438,95 menos 13.846,72), 16.637,23,

-salarios de tramitación, 58,56,

- Baltasar ,

-indemnización, ( diferencia), ( 29.777,10 menos 13.940,82), 15.863,28,

-salarios de tramitación, 51,36,

- Everardo ,

-indemnización, ( diferencia), ( 35.779,76 menos 16.629,06), 19.150,7,

-salarios de tramitación, 61,72.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El trabajador demandante Juan Francisco con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa EULEN SA, con CIF A-28517308, desde el 21 de enero de 2002, con categoría profesional de encargado, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.781,34 euros. ( doc 61 a 65 actor). SEGUNDO.- La relación laboral se inició mediante la suscripción de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto 'la prestación del servicio de mantenimiento integral del Museo Príncipe Felipe en la ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia mientras Eulen SA sea la empresa contratista de dicho servicio', hasta el 20-07-2002. En fecha 21-07-2002 se suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con el mismo objeto, y finalmente en fecha 1-10-2010 dicho contrato se convierte en indefinido. Entre junio de 2004 y mayo de 2005, el trabajador prestó servicios de forma puntual en otro centro de trabajo. (doc 66 a 69, 149 a 169 actor). TERCERO.- El trabajador demandante Baltasar con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa EULEN SA, con CIF A-28517308, desde el 28 de septiembre de 2000, con categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.562,26 euros. ( doc 28 a 33 actor). CUARTO.- La relación laboral se inició mediante la suscripción de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto 'la prestación del servicio de mantenimiento integral del Museo Príncipe Felipe en la ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia mientras Eulen SA sea la empresa contratista de dicho servicio', hasta el 27-12-2000, y el 28-12-2000, se suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, con el mismo objeto, que en fecha 1-08-2005 fue convertido en indefinido. (doc 34, 35, 51 actor). QUINTO.- El trabajador demandante Everardo con DNI NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa EULEN SA, con CIF A-28517308, desde el 18 de septiembre de 2000, con categoría profesional de encargado, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.877,19 euros. Es de aplicación a dichas relaciones laborales el Convenio Colectivo de Industria del Metal de la provincia de Valencia. (doc 8 a 11 actor). SEXTO.- La relación laboral se inició mediante la suscripción de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto ' atender la acumulación de tareas existentes en la actualidad en la empresa en el museo Príncipe Felipe con motivo de la puesta en marcha del servicio de mantenimiento integral', hasta el 17-12-2000. En fecha 18-12-2000 se suscribe nuevo contrato de trabajo por obra o servicio determinado, siendo su objeto la prestación del servicio de mantenimiento integral del Museo Príncipe Felipe en la ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia mientras Eulen SA sea la empresa contratista de dicho servicio, que fue convertido en indefinido el 1 de mayo de 2004. ( doc 8 a 14, 15 actor). SEPTIMO.- Los trabajadores venían prestando servicios efectivos en el mantenimiento integral del Museo Príncipe Felipe. (doc 16 Eulen ) OCTAVO.- EULEN SA en fecha 28 de enero de 2014, notificó a los trabajadores escrito de 27-01-14, indicando que el día 28 dejarían de prestar servicios en la empresa, siendo el motivo la cesación de Eulen en los servicios de mantenimiento contratados con Cacsa SA, en los que venían desarrollando su actividad, por el cambio de titularidad en la contrata, añadiendo que la nueva adjudicataria del servicio, TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO UTE continuaría la actividad desde el 29-01-14, y que 'en cumplimiento de la legislación vigente, el 28 de enero de 2014 causará baja en EULEN SA, pasando a integrarse y depender, a partir del día siguiente 29 de enero de 2014, en la plantilla de la nueva adjudicataria, TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO UTE, que en aplicación del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo que lo interpreta, asumirá todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral. ... ' La empresa cursó la baja de los trabajadores en TGSS en dicha fecha, siendo cursada nueva alta hasta el 30 de enero. (doc 1, 25, 54 actor; hecho admitido ) NOVENO.- El 29 de enero los trabajadores se personaron en su puesto de trabajo, y la nueva adjudicataria del servicio TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, les comunicó por escrito su negativa a una pretendida subrogación de los trabajadores en dicha empresa alegando una posible sucesión vía art. 44 del ET , indicando que no iban a realizar las mismas labores, ni en las mismas instalaciones, no siendo el mismo contrato al que accede la empresa, ni engloba las mismas instalaciones a mantener, sin que se pida en dicho contrato la misma cantidad de personal ni los mismos puestos de trabajo, sin que tampoco exista una unidad productiva, al poner la empresa sus propios medios financieros, estructura administrativa, herramientas, maquinaria, vestuario, suministros, etc. Añade que el Convenio no establece en su clausulado la subrogación, y que al ofrecerse un contrato en que cabe la contratación de unos 30 trabajadores, 'esta empresa, como conocedores de las instalaciones resolvió ofrecerles un puesto de trabajo, en base al oficio que desempeñan dentro cada cual de su especialidad dentro del ámbito funcional del Convenio de la Industria del Metal'. ( doc 2, 26, 55 actor) DECIMO.- La empresa EULEN SA, mediante escrito de 30 de enero de 2014, notificado mediante burofax, con la misma fecha de efectos, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad, comunicó a los trabajadores su despido por causas objetivas, según el art. 52,c) del ET , haciendo referencia a razones de índole productiva. Previa indicación de que en fecha 28-01-2014 finalizaba la prórroga del contrato adjudicado a Eulen para el mantenimiento de las instalaciones del Museo de las Ciencias Príncipe Felipe de Valencia, servicio al que estaban adscritos, y extracto del Pliego de condiciones técnicas del nuevo concurso de Cacsa sobre el objeto del servicio licitado, que, se dice, exigía a la empresa adjudicataria que el completo servicio de mantenimiento de las instalaciones lo prestaran profesionales técnicos especializados en materias técnicas específicas, Eulen preveía que la nueva empresa adjudicataria daría continuidad laboral a los profesionales que durante los últimos años habían venido manteniendo dichas instalaciones, considerando que en aplicación del art. 44 del ET y la Jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo los trabajadores adscritos al servicio de mantenimiento eran susceptibles de ser sucedidos a la nueva empresa adjudicataria, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral. Añade que 'La dirección de la empresa Eulen mantuvo en la mañana del 28.01.14 una reunión con los responsables de TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, en la que los mismos confirmaron nuestras expectativas de incorporar al servicio adjudicado al menos una parte relevante de los precitados profesionales. . La dirección de la empresa Eulen intentó infructuosamente entregar en la sede social de la nueva empresa adjudicataria la documentación necesaria ( contratos de trabajos, TCÂ?s y nóminas de los últimos meses) para dar de alta laboral a los citados trabajadores. Le hizo entrega a Vd de una carta en la que le comunicaba que con fecha de efectos 29.01.14 pasaba Vd por sucesión empresarial como trabajador de la nueva adjudicataria TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral. No obstante, ante la constatación de que la empresa TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE no ha dado de alta a ninguno de los trabajadores adscritos al servicio de manteniendo que Eulen gestionaba en el Museo Príncipe Felipe de la Ciudad de las Ciencias, la empresa se ve obligada a modificar su decisión inicial y a revocar la comunicación que le fue entregada el 28.01.14 y sus efectos, subsanando la extinción de su relación laboral con la empresa Eulen SA con la decisión que por la presente le comunicamos de proceder a la extinción por DESPIDO OBJETIVO de la relación laboral mantenida con Vd. ... No obstante, ante la constatación de que la empresa TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE no ha dado de alta a ninguno de los trabajadores adscritos al servicio de manteniendo que Eulen gestionaba en el Museo Príncipe Felipe de la Ciudad de las Ciencias, y haber podido incurrir en un error involuntario ante la concurrencia del fenómeno de sucesión de empresas del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; de conformidad con lo dispuesto en el articulo 55.2 y jurisprudencia exegética del mismo en relación con los articulos 52 y 53 - todos ellos del Estatuto de los Trabajadores -, dentro del plazo y con los requisitos legales allí establecidos, por la presente se procede a comunicarle nuevamente la extinción de su contrato por la misma causa que es la finalización el pasado 28 de enero 2014 de la prórroga del contrato adjudicado a Eulen para el mantenimiento de las instalaciones del Museo.... Por tanto, y en cumplimiento del precepto antes citado, se le repone y mantiene el alta en la Seguridad Social hasta el día de hoy, fecha de efectos de la extinción, se le abonan con carácter simultáneo a la presente comunicación los salarios devengados hasta la fecha así como la indemnización legal prevista en el articulo 53 del Estatuto de los Trabajadores , subsanando el error que contenía la comunicación primitiva. ' A continuación la carta indica el 'fundamento de la decisión adoptada', causas productivas, y en concreto, la finalización del contrato de arrendamiento de servicios original y sucesivas prórrogas suscrito el 1 de diciembre de 2009 entre Eulen SA y Cacsa, en virtud del cual Eulen viene prestando sin solución de continuidad servicios de mantenimiento en las instalaciones del Museo como consecuencia de la adjudicación del mismo a partir de esa fecha a TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, considerando que concurren dichas causas, según el art. 51,1 del ET , ya que se ha producido la extinción en la demanda del servicio de mantenimiento que Cacsa tenía contratado con Eulen, en las empresas de servicios, la pérdida de encargos de la actividad es considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, indicando que se ha tomado la decisión de amortizar todos los puestos de trabajo de los trabajadores de mantenimiento que trabajaban en dicho servicio, y ello afecta a la amortización concreta de su puesto de trabajo. Añade que 'ante tan claros y contundentes motivos, la empresa se ve en la obligación de adoptar medidas que garanticen su estabilidad y su competitividad en el mercado, medidas que fundamentalmente pasan por una mejor adecuación organizativa de sus recursos productivos a fin de optimizar y equilibrar los puestos de trabajo existentes en relación con la demanda de servicios solicitadas por nuestros clientes. Esta reorganización conlleva necesariamente la amortización de aquellos puestos de trabajo que no resulten absolutamente imprescindibles para la empresa, entre los que se encuentra el suyo, pues la finalización del servicio de mantenimiento en las instalaciones del Museo Príncipe Felipe, contrata a la que se encontraba Ud adscrito, genera para esta mercantil una imposibilidad manifiesta de proporcionarle ocupación efectiva resultando que, en caso de no adoptar la medida anticipada, impediría el buen funcionamiento de la empresa, habida cuenta que la reducción comentada conlleva automáticamente un exceso de personal en la plantilla de la empresa. Así pues, ante la dificultad referida, únicamente se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Todo lo anterior atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de los tribunales laborales que determinan que el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida debe ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal , que en el caso que nos ocupa se circunscribe a la contrata que se ve afectada por la supresión de líneas del cliente. Asimismo los tribunales vienen afirmando que el art. 52-c) del ET , en base al cual se extingue su relación laboral, no impone en modo alguno al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene tampoco obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado otro puesto vacante que pudiera haber en la empresa, más a pesar de ello y habida cuenta la situación nacional de crisis laboral que afronta nuestro país, esta mercantil ha realizado el análisis previo a la comunicación de la presente, tendente a determinar la existencia de otras vacantes que le pudiera ofertar. Sin embargo, los resultados del análisis han devenido infructuosos pues la realidad a que se enfrenta esta empresa en la actualidad, no es otra que la reducción constante del volumen de horas de mantenimiento contratadas por nuestros clientes en la provincia de Valencia. Motivos todos ellos que imposibilitan actualmente su recolocación actual en Eulen SA puesto que todos los servicios se encuentran cubiertos y evidentemente, el encuadrarle a Ud en un servicio que actualmente se encuentra bien dimensionado no haría sino desplazar el problema, de exceso de plantilla en la empresa, de un foco a otro sin proporcionarle solución eficaz'. La empresa cuantificó el importe de la indemnización de Juan Francisco en 13.846,72 euros; la de Baltasar , en 13.940,82 euros, y la de Everardo , en 16.629,06 euros. Dichos importes se pusieron a su disposición mediante trasferencia bancaria y han sido percibidos por los actores. ( doc 3-7, 27, 56-60 actor; hecho admitido ) UNDECIMO.- Derivado de la finalización de la prestación del servicio de mantenimiento de las instalaciones en el Museo Principe Felipe, el mismo día 30 de enero de 2014, además de a los actores, Eulen SA procedió al despido objetivo de otros ocho trabajadores, total diez. ( doc 1, 2 Eulen) DUODECIMO.- EULEN SA prestó el servicio de mantenimiento integral del Museo de las Ciencias Príncipe Felipe previa adjudicación, desde el año 2000, según Pliego de Prescripciones Técnicas, constando otro posterior en el Exp. 10/09, que obran en autos y se da por reproducidos, siendo su objeto el mantenimiento de las instalaciones y su limpieza, por medio de su personal, indicando el personal mínimo necesario para la prestación del servicio, con expresa indicación de la titulación y en caso categoría del personal. En el Pliego inicial se establece, en relación al material, que se clasifica como de 'repuesto ' y 'accesorio'; el primero consiste en los materiales propios de partes, equipos o instalaciones, que ocupando un lugar permanente en el sistema, equipo, maquinaria e instalación, es necesario sustituir por deterioro, envejecimiento, desgaste, rotura o incorrecto funcionamiento, añadiendo que dicho material corre a cargo del Museo; en cuanto al accesorio, que son los materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento y el pequeño material de cualquier equipo o instalación, - aceite, material de engrase, detergentes, teflón y material de estanqueidad, tornilleria y cualquier otro de costo pequeño- corre a cuenta del contratista, que a tales efectos deberá mantener el stock adecuado. En relación a la limpieza, el contratista debía aportar los medios mecánicos, - 5 fregadoras-barredoras automáticas, 3 plataformas deslizantes de 7 m, 3 aspiradores industriales de polvo y 6 carros de apoyo para materiales- y productos de limpieza. ( doc 7 Eulen; doc 8 Ute Genera Cuatro) DECIMOTERCERO.- La UTE TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO, abreviada UTE MTO CACSA, resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento de la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia con arreglo al Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Cláusulas Administrativas, Expte. 7/13, que obran en autos y se dan por reproducidos en aras a la brevedad, siendo su objeto el servicio de mantenimiento de las instalaciones, jardinería y mantenimiento y limpieza de los estanques del complejo, y el mantenimiento de los diferentes edificios, Museo de las Ciencias Príncipe Felipe, Hermifèric, Aparcamiento, Umbracle, Agora, y zonas comunes, y todas aquellas zonas que no estando situadas dentro de dicho complejo, estén siendo utilizadas o gestionadas por Cacsa como oficinas, almacenes o casetas promocionales. Destacar en aras a la resolución de la cuestión controvertida, que al ordinal 4,7 del Pliego, personal asignado al servicio, se establece que para la prestación del servicio el adjudicatario empleará personal propio que con plena dedicación se destinará al servicio; personal propio que de forma esporádica podrá intervenir en caso de incidencias o trabajos específicos, y personal ajeno que el adjudicatario podrá en su caso, subcontratar a otras empresas de sectores especializados para ejecución de determinados trabajos, siendo en cualquier caso los medios personales empleados por cuenta del adjudicatario. Los elementos materiales para prestar el servicio, auxiliares y mecánicos, debían ser aportados por el adjudicatario, y se detallan en los apdos. 4,9, 4,10 y 4,13 del Pliego, siendo el material que se califica como de repuesto a cargo de Cacsa, y el accesorio y consumible, de tratamiento de estanques y jardinería, del adjudicatario. A tales efectos, la UTE tras la adjudicación procedió a la adquisicón de material para el ejercicio de la actividad. El listado del personal que se considera mínimo para prestar el servicio es de 32 trabajadores a jornada completa. El servicio que resultó adjudicado a Genera Cuatro se prestaba con anterioridad por varias empresas. ( doc 3, 4; 9 Ute Genera Cuatro; doc 7, 8 Eulen; testifical ) DECIMOCUARTO.- El trabajador Juan Francisco en fecha 31 de enero de 2014 suscribió contrato de trabajo temporal con UTE MTO CACSA, por obra o servicio determinado, con categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.465,00 euros. El objeto dicho contrato consistía en la obra o servicio ' realizar tareas de mantenimiento integral de la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia , de acuerdo con la adjudicación del servicio a la empresa, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa'. ( doc 7 Ute Genera Cuatro ) DECIMOQUINTO.- El trabajador Baltasar en fecha 31-01-2014 suscribió el mismo contrato de trabajo por obra o servicio determinado con UTE MTO CACSA, con categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.449,64 euros. Igualmente consta suscrito contrato por obra o servicio determinado por Everardo con idéntico objeto en fecha 20-02-2014, con categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.796,57 euros. ( doc 7 Ute Genera) DECIMOSEXTO.- De los diez trabajadores despedidos por Eulen SA el 30-01-2014, siete iniciaron relación laboral con la UTE el día 31-01-2014, y dos el 20-02-2014. A su vez, la Ute procedió a la contratación del restante personal para el desempeño de su actividad y a subrogar al personal procedente de la SAV. ( doc 10 Eulen; doc 6, 12 Ute Genera; testifical) DECIMOSEPTIMO.- La relación laboral de los actores con UTE MTO CACSA finalizó en fecha 14 de diciembre de 2015, por fin de contrato, al haber recibido la empresa con fecha 4-12-15 aviso de ' finalización servicios de mantenimiento contrato 27 de enero de 2014' del contrato para la prestación de servicio de mantenimiento de la Ciudad de les Arts y Les Ciències por parte de la propiedad CACSA', suscribiendo los trabajadores el correspondiente documento de saldo y finiquito. ( doc 96 a 107; 109 a 120; 122 a 132 actor; doc 10, 11 Ute Genera) DECIMOCTAVO.- Con efectos de 15 de diciembre de 2015 la UTE ELECTROTECNIA MONRABAL SLU Y EDIFICACIONES FERRANDO SA ha resultado nueva adjudicataria del servicio previa tramitación de Expediente PA 2/15, cuyo Pliego de Prescripciones Técnicas y Pliego de Cláusulas Administrativas obran en autos y se dan por reproducidos en aras a la brevedad, siendo su objeto el servicio de mantenimiento de las instalaciones, jardinería y mantenimiento y limpieza de los Estanques del complejo, y el mantenimiento de los diferentes edificios, Museo de las Ciencias Príncipe Felipe, Hermifèric, Aparcamiento, Umbracle, Agora, y sus zonas comunes. ( doc Ute Monrabal; doc 11 Ute Genera ) DECIMONOVENO.- Los trabajadores Juan Francisco y Baltasar en fecha 17-12-2015 suscribieron contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la UTE Monrabal Edifesa CACSA, hasta ' fin de servicio', con categoría profesional de oficial de primera, siendo su objeto la realización de tareas de mantenimiento integral de las instalaciones de la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia de acuerdo con la suscripción de contrato de adjudicación del servicio. ( doc 108, 133 a 140, 141 a 148 actor) VIGESIMO.- Los trabajadores que accionan por despido no ostentan ni han ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representantes de los trabajadores, salvo Baltasar . (no controvertido) VIGESIMOPRIMERO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC frente a EULEN SA en fecha 12-02-2014, sobre despido, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 2 de abril de 2014, con resultado 'sin avenencia'. La papeleta de conciliación fue presentada igualmente frente a UTE GENERA CUATRO y sus empresas integrantes, y en escrito de fecha 5-03-2014 presentado ante el SMAC los trabajadores expresamente desistieron de su demanda frente a dicha mercantil. En fecha 10-03- 2014 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. (folios 1, 64 a 66; doc 13 Ute Genera) VIGESIMOSEGUNDO.- La demanda inicial fue ampliada frente a la UTE Genera Cuatro y sus integrantes en fecha 7-04-2015, y frente a UTE Monrabal Edifesa y sus integrantes, en fecha 11-11-2015. ( folios 106 y 155)'.

TERCERO.-Con fecha 20-07-16 se dictó Auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' DISPONGO: Haber lugar a la aclaración de sentencia solicitada por la parte demandada, quedando redactado el FALLO en los términos siguientes,: '- Juan Francisco , - indemnización, (diferencia), (30.438,95 menos 13.846,72), 16.592,23', manteniéndose el resto de pronunciamientos.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y la demandada EULEN SA, habiéndose impugnado por las demandadas UTE TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO, GENERA CUATRO SL, TECNOLOGIAS DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 30-6-16 del Juzgado de lo Social 4 de Valencia, estimando parcialmente las demandas de D. Juan Francisco , D. Baltasar y D. Everardo , tras rechazar que hubiera despidos de los mismos de 28-1-14, así como sucesión empresarial, estimó hubo despidos objetivos de 30-1-14 efectuados por EULEN SA y declaró su improcedencia por no puesta a disposición simultánea de la indemnización que correspondía al apreciar una diferencia de la misma por falta de computo de una antigüedad anterior y que el error era inexcusable, condenando a EULEN SA a las consecuencias derivadas de la improcedencia que se detallan en su fallo (con rectificación por Auto de Aclaración de 20-7-16 en cuanto a D. ' Juan Francisco Indemnización, (diferencia), (30.438,95 menos 13.846,72), 16.592,23') y absolvió al resto de codemandadas.

Frente a ella, se formularon dos recursos:

- uno por los demandantes, que no ha sido impugnado, en un sólo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para que el despido improcedente sea el alegado por ellos de 28-1-14 'con readmisión en los puestos de trabajo, o en su caso abono de la indemnización correspondiente y, en ambos casos, con abono de los salarios desde la fecha del despido, más intereses' y

- otro por la demandada EULEN, que podemos considerar dividido en dos motivos, uno al amparo del b) para revisión de hechos probados con dos apartados y otro al amparo del c) también con dos apartados, terminando por suplicar con carácter principal que, 'como consecuencia del fenómeno de sucesión de plantillas, se declare que su relación con los actores no se extinguió sino que se produjo una novación contractual en la figura del empleador de manera que los despidos objetivos de 30-1-14 carecían de causa ' o de forma subsidiaria a la anterior, 'se convalide el despido objetivo acometido por mi representada en fecha 30/01/2014, declarando error excusable la puesta a disposición de la indemnización a los trabajadores demandantes condenando a esta parte al abono de aquella cantidad que resulte de la diferencia entre lo abonado y lo que debieron percibir ex artículo 123.1 LRJS , con todo lo demás a que en derecho hubiere lugar'. Este recurso de EULEN ha sido impugnado por UTE TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO y sus integrantes GENERA CUATRO SL y TECNOLOGIAS DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO SA , oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida y por los demandantes, oponiéndose también a todos los motivos.

SEGUNDO.-Comenzaremos con el primer motivo del recurso de EULEN, referido a revisión de hechos probados, con el fin de que queden fijados los hechos probados sobre los que resolver. Solicita:

a) Se añada al final del Hecho Probado Séptimo lo siguientes: 'Durante la vigencia de la relación laboral entre las partes en las nóminas de los actores constaban las siguientes antigüedades: Juan Francisco 21/07/2002, Baltasar 28/12/2000 y Everardo 18/12/2000'. Se apoya en las nóminas del Bloque de Documento 3 de su ramo y argumenta que es de interés para su alegación de ser excusable su error en el cálculo de la indemnización, lo que luego plantea en motivo al amparo del c). Con la salvedad de 'durante la vigencia de la relación laboral de las partes' porque las antiguedades que indica aparecen en las nóminas desde las mismas, omitiendo precisamente las anteriores en que ya estaba vigente la relación laboral (esto lo acepta), se accede a la adición del resto porque resulta claramente, con esa aclaración, de las nóminas indicadas y no impugnadas y es relevante para el examen de la cuestión que plantea sobre error excusable. De modo que se añade ' En las nóminas de los actores, posteriores a las fechas que seguidamente se indican, constaban las siguientes antigüedades: Juan Francisco 21/07/2002, Baltasar 28/12/2000 y Everardo 18/12/2000'.

b) Se añada a continuación del penúltimo párrafo del Hecho Probado Décimo lo siguiente: ' siendo que, de conformidad con la antigüedad de la demanda, les correspondía percibir las siguientes cantidades:

- Juan Francisco 14.349,68 euros, es decir 502, 96 euros más de lo puesto a su disposición por la empresa, equivalente al 3,5% del total indemnizatorio,

- Baltasar , 13.973,55 euros, es decir 32,73 euros más de lo puesto a su disposición por la empresa, equivalente al 0,20% del total indemnizatorio, y

- Everardo , en 16.790,42 euros, es decir, 161,36 euros más de lo puesto a su disposición por la empresa, equivalente al 0,96% del total indemnizatorio'. No se acepta por no apoyarse en documental o pericial, ni ser propiamente hechos, además de resultar innecesario porque los elementos de cálculo ya están en las antiguedades y salario que recoge la sentencia, bastando con aplicar el modo legal de cálculo para el despido objetivo procedente.

TERCERO.-En el motivo único del recurso de los demandantes se alega infracción por aplicación indebida e interpretación inadecuada del artículo 52.2 ET (debe querer decir 55.2) y doctrina jurisprudencial de la STS de 20-11-14 , argumentando, en síntesis, que la comunicación del día 28-1-14 y baja en TGSS del mismo día constituyó un verdadero despido con voluntad extintiva, sin que pueda considerarse un despido cautelar, conociendo la no intención de la UTE de subrogar a toda la plantilla y tampoco el de 30-1-24 una subsanación del despido anterior subsumible en el 52.2 (55.2), dado que, además de referirse el precepto al despido disciplinario, el anterior no presenta ninguno de los defectos subsanables del 55.2 y lo que se produjo no fue una subsanación sino una modificación total de la causa.

Para resolver hemos de partir de los hechos probados relativos a este extremo (basícamente del séptimo al undécimo, ya transcritos en antecedentes) y de los que podemos extraer que:

1.- Los trabajadores venían prestando servicios efectivos para EULEN, S.A en el mantenimiento integral del Museo Príncipe Felipe.

2.- EULEN SA en fecha 28 de enero de 2014, notificó a los trabajadores escrito de 27-01-14, indicando que el día 28 dejarían de prestar servicios en la empresa, siendo el motivo la cesación de Eulen en los servicios de mantenimiento contratados con Cacsa SA, en los que venían desarrollando su actividad, por el cambio de titularidad en la contrata, añadiendo que la nueva adjudicataria del servicio, TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO UTE continuaría la actividad desde el 29-01-14, y que 'en cumplimiento de la legislación vigente, el 28 de enero de 2014 causará baja en EULEN SA, pasando a integrarse y depender, a partir del día siguiente 29 de enero de 2014, en la plantilla de la nueva adjudicataria, TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS GENERA CUATRO UTE, que en aplicación del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo que lo interpreta, asumirá todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral. ... ' Y Eulen cursó la baja de los trabajadores en TGSS en dicha fecha, siendo cursada luego nueva alta hasta el 30 de enero.

3.- El 29 de enero los trabajadores se personaron en su puesto de trabajo, y la nueva adjudicataria del servicio TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, les comunicó por escrito su negativa a una pretendida subrogación de los trabajadores en dicha empresa alegando una posible sucesión vía art. 44 del ET , indicando que no iban a realizar las mismas labores, ni en las mismas instalaciones, no siendo el mismo contrato al que accede la empresa, ni engloba las mismas instalaciones a mantener, sin que se pida en dicho contrato la misma cantidad de personal ni los mismos puestos de trabajo, sin que tampoco exista una unidad productiva, al poner la empresa sus propios medios financieros, estructura administrativa, herramientas, maquinaria, vestuario, suministros, etc. Añade que el Convenio no establece en su clausulado la subrogación, y que al ofrecerse un contrato en que cabe la contratación de unos 30 trabajadores, 'esta empresa, como conocedores de las instalaciones resolvió ofrecerles un puesto de trabajo, en base al oficio que desempeñan dentro cada cual de su especialidad dentro del ámbito funcional del Convenio de la Industria del Metal'.

4.- EULEN SA, mediante escrito de 30 de enero de 2014, notificado mediante burofax, con la misma fecha de efectos, comunicó a los trabajadores su despido por causas objetivas, según el art. 52,c) del ET , haciendo referencia a razones de índole productiva.

Previa indicación de que en fecha 28-01-2014 finalizaba la prórroga del contrato adjudicado a Eulen para el mantenimiento de las instalaciones del Museo de las Ciencias Príncipe Felipe de Valencia, servicio al que estaban adscritos, y extracto del Pliego de condiciones técnicas del nuevo concurso de Cacsa sobre el objeto del servicio licitado, que, se dice, exigía a la empresa adjudicataria que el completo servicio de mantenimiento de las instalaciones lo prestaran profesionales técnicos especializados en materias técnicas específicas, Eulen preveía que la nueva empresa adjudicataria daría continuidad laboral a los profesionales que durante los últimos años habían venido manteniendo dichas instalaciones, considerando que en aplicación del art. 44 del ET y la Jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo los trabajadores adscritos al servicio de mantenimiento eran susceptibles de ser sucedidos a la nueva empresa adjudicataria, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral.

Añade que 'La dirección de la empresa Eulen mantuvo en la mañana del 28.01.14 una reunión con los responsables de TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, en la que los mismos confirmaron nuestras expectativas de incorporar al servicio adjudicado al menos una parte relevante de los precitados profesionales.

. La dirección de la empresa Eulen intentó infructuosamente entregar en la sede social de la nueva empresa adjudicataria la documentación necesaria ( contratos de trabajos, TCÂ?s y nóminas de los últimos meses) para dar de alta laboral a los citados trabajadores.

. Le hizo entrega a Vd de una carta en la que le comunicaba que con fecha de efectos 29.01.14 pasaba Vd por sucesión empresarial como trabajador de la nueva adjudicataria TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, con mantenimiento de todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral.

No obstante, ante la constatación de que la empresa TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE no ha dado de alta a ninguno de los trabajadores adscritos al servicio de manteniendo que Eulen gestionaba en el Museo Príncipe Felipe de la Ciudad de las Ciencias... y haber podido incurrir en un error involuntario ante la concurrencia del fenómeno de sucesión de empresas del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores ... la empresa se ve obligada a modificar su decisión inicial y a revocar la comunicación que le fue entregada el 28.01.14 y sus efectos, subsanando la extinción de su relación laboral con la empresa Eulen SA con la decisión que por la presente le comunicamos de proceder a la extinción por DESPIDO OBJETIVO de la relación laboral mantenida con Vd. ... ; de conformidad con lo dispuesto en el articulo 55.2 y jurisprudencia exegética del mismo en relación con los articulos 52 y 53 - todos ellos del Estatuto de los Trabajadores -, dentro del plazo y con los requisitos legales allí establecidos, por la presente se procede a comunicarle nuevamente la extinción de su contrato por la misma causa que es la finalización el pasado 28 de enero 2014 de la prórroga del contrato adjudicado a Eulen para el mantenimiento de las instalaciones del Museo....

Por tanto, y en cumplimiento del precepto antes citado, se le repone y mantiene el alta en la Seguridad Social hasta el día de hoy, fecha de efectos de la extinción, se le abonan con carácter simultáneo a la presente comunicación los salarios devengados hasta la fecha así como la indemnización legal prevista en el articulo 53 del Estatuto de los Trabajadores , subsanando el error que contenía la comunicación primitiva. '

A continuación la carta indica el 'fundamento de la decisión adoptada', causas productivas, y en concreto, la finalización del contrato de arrendamiento de servicios original y sucesivas prórrogas suscrito el 1 de diciembre de 2009 entre Eulen SA y Cacsa, en virtud del cual Eulen viene prestando sin solución de continuidad servicios de mantenimiento en las instalaciones del Museo como consecuencia de la adjudicación del mismo a partir de esa fecha a TECNOLOGIAS DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO UTE, considerando que concurren dichas causas, según el art. 51,1 del ET , ya que se ha producido la extinción en la demanda del servicio de mantenimiento que Cacsa tenía contratado con Eulen, en las empresas de servicios, la pérdida de encargos de la actividad es considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, indicando que se ha tomado la decisión de amortizar todos los puestos de trabajo de los trabajadores de mantenimiento que trabajaban en dicho servicio, y ello afecta a la amortización concreta de su puesto de trabajo..... Añade que 'ante tan claros y contundentes motivos, la empresa se ve en la obligación de adoptar medidas que garanticen su estabilidad y su competitividad en el mercado, medidas que fundamentalmente pasan por una mejor adecuación organizativa de sus recursos productivos a fin de optimizar y equilibrar los puestos de trabajo existentes en relación con la demanda de servicios solicitadas por nuestros clientes. ...' '... en caso de no adoptar la medida anticipada, impediría el buen funcionamiento de la empresa, habida cuenta que la reducción comentada conlleva automáticamente un exceso de personal en la plantilla de la empresa...., únicamente se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende....'

5.- Derivado de la finalización de la prestación del servicio de mantenimiento de las instalaciones en el Museo Principe Felipe, el mismo día 30 de enero de 2014, además de a los actores, Eulen SA procedió al despido objetivo de otros ocho trabajadores, total diez.

Pues bien, en la Sentencia de 17-1-17 (Recurso 3282/16) de esta Sala de lo Social del TSJCV , en el caso de otros dos trabajadores despedidos por EULEM (con las dos comunicaciónes del 28 y 30-1-14), cuyas demandas habían sido desestimadas por el Juzgado nº 7 de Valencia considerando procedente el despido de 30-1-14, tras poner de relieve los defectos formales de su recurso de suplicación, decía: " Para evitar cualquier atisbo de indefensión que pudiera alegarse diremos que, ciñéndonos a las cuestiones planteadas en el recurso, por otras argumentos que los expresados en la sentencia recurrida y más acordes con lo decido en el mismo supuesto por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda contenido en el fallo de la sentencia recurrida porque la comunicación que reciben los trabajadores el 28-1.2014 no es un verdadero despido, ya que solo refiere un cambio de titularidad de la contrata y quien es la nueva adjudicataria pasando los trabajadores a pertenecer a la plantilla de la nueva adjudicataria, sin voluntad de extinguir el contrato sino de posibilitar la novación en la parte empresarial, y dos días después es cuando tras constatar la empresa que no hay obligación por parte de la nueva adjudicataria de subrogar a los trabajadores, se cambia la decisión por comunicarles el despido objetivo de 31-1-2014 que es procedente, porque no se cuestionan los requisitos formales y concurre la causa productiva alegada, por lo que como se anticipaba el único despido acordado de 31-1-2014 que no se ha cuestionado en el recurso, al ser procedente habría conducido igualmente a la desestimación de la demanda. Y se desestimará el recurso."

La sentencia del Juzgado nº 4, objeto de nuestro recurso, concluye en su Fundamento Cuarto que "no se considera de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 20-11-2014 , que examina los efectos de un primer despido objetivo con defectos de forma, que es 'anulado ' y luego dejado sin efecto por la empresa, con un nuevo despido objetivo en que se procura no incurrir en defectos formales, considerando que no es posible anular de forma unilateral el primero, añadiendo que en relación con lo establecido en el art. 55,2 del ET , que el segundo despido lo fue con carácter 'cautelar' por si el primero no alcanza firmeza en vía judicial; por el contrario, el supuesto de hecho controvertido permite calificar como ' cautelar' la primera comunicación extintiva, toda vez que vino motivada por la creencia de Eulen de que los trabajadores iban a ser efectivamente subrogados por la empresa entrante; al día siguiente, se constata de modo fehaciente la no subrogación por parte de la entrante, que se manifiesta por escrito, y da lugar, sin solución de continuidad, al día siguiente, al alta de los trabajadores en Seguridad Social, al abono de salarios y a la emisión de la carta de despido objetivo, con efectos de 30 de enero, siendo abonada la correspondiente indemnización, aun cuando su importe resulte controvertido en juicio; la valoración de la totalidad de elementos expuestos, permite calificar como el acto que supone la verdadera voluntad extintiva el producido en fecha 30 de enero, con la emisión de la comunicación de despido según el art. 52 c) del ET , en este caso con fundamento en causas productivas ".

Compartimos lo expuesto por la sentencia recurrida y por la anterior de este TSJ citada, cuyos argumentos hacemos nuestros y desestimamos, por tanto, el recurso de los demandantes porque no apreciamos las infracciones imputadas.

CUARTO.-En el primer apartado del motivo relativo al examen del derecho del recurso de EULEN, se alega vulneración del artículo 44 del ET , en relación con la doctrina jurisprudencial del TS contenida en la Sentencia de 9-7-14 , referida a la 'sucesión de plantilla', entendiendo la recurrente que pocedía la sucesión de la UTE que estaba obligada a subrogarse y al negarles expresamente el 29-1-14 el mecanismo de la sucesión, fue ella quien incurrió en despido de los actores y, no obstante, el 31-1-14 contrató a los actores, por lo que la relación de éstos con la recurrente no se extinguió validamente sino que se produjo una novación contractual en la figura del empleador, de manera que el despido objetivo de 30-1-14 carecía de causa. Argumenta que la empresa principal es la misma, las actividades y funciones a desarrollar por los trabajadores de la plantilla de Eulen en la empresa entrante son las mismas (tareas de mantenimiento), el centro de trabajo es el mismo (Museo Principe Felipe) y los trabajadores, que es el elemento nuclear, son los mismos (los actores y el resto de los que venían haciendolo en Eulen), sin que sean obstáculos las circunstancia que indica la sentencia de ser el objeto de la nueva contrata más amplio (lo relevante es que incluye el mantenimiento), de no transmitirse elementos materiales (lo relevante son los trabajadores) y de que les haya contratado con diferentes categorías y salarios (esa circunstancia sólo juega en detrimento de las mejores condiciones que ostentaban los trabajadores que se pretenden sortear mediante el forzamiento del despido objetivo por parte de Eulen y la suscripción de nuevos contratos con antigüedad cero).

La sentencia recurrida en su Fundamento Tercero, comienza transcribiendo STS de 9 de julio de 2014 , que matiza anterior doctrina, indicando que:

" '2. Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T . y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). La última de las sentencias citadas resume nuestra doctrina diciendo: 'Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (' sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'.

'QUINTO.- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la ' sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con ' sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'."

La sentencia recurrida concluye que : "En aplicación de la anterior doctrina, no se considera producida dicha sucesión en la medida en que el objeto de la contrata y por tanto el servicio prestado por la empresa entrante resulta más amplio que el anterior que realizaba Eulen, al venir referido a más instalaciones que con anterioridad, que se limitaban al Museo Principe Felipe, y a funciones más ámplias, con expresa inclusión de la jardinería; incluso el contenido de los pliegos administrativos pone de manifiesto las diferencias sobre el personal requerido tanto en número como en cualificación profesional; no se ha producido la transmisión de elementos productivos o materiales para el ejercicio de la actividad que asume la Ute, que acredita haber adquirido los elementos necesarios para su realización, y aun cuando resulta probado que de los diez trabajadores despedidos por Eulen pasan a ser contratados el 31-01-14 y el 20-02-14 un total de nueve por la empresa entrante, entre ellos los actores, lo son con diferentes categorías profesionales y salario, constando a su vez contratados otros trabajadores hasta completar la plantilla y adecuar la misma al pliego de condiciones administrativas sobre dicho extremo, que es superior a treinta trabajadores. En definitiva, no se considera producida sucesión de plantillas "

Pues bien, partiendo de los hechos probados recogidos en antecedentes y afirmaciones con tal valor en el fundamento Tercero, no es de apreciar la infracción alegada porque no se dan los requisitos que señala la jurisprudencia citada, tal como indica la sentencia recurrida, debiendo destacar que la subrogación no venía impuesta ni por convenio ni por los pliegos, que el activo principal para el desempeño del servicio objeto de la contrata no era la mano de obra organizada u organización de trabajo ( el contenido de los pliegos administrativos pone de manifiesto las diferencias sobre el personal requerido tanto en número como en cualificación profesional) y no ha habido transmisión patrimonial alguna (en el Pliego de la contrata de Eulem, si bien ésta aportaba su mano de obra para el mantenimiento integral que comprendía mantenimiento y limpieza del Museo y el llamado material accesorio en tema de mantenimiento -que son los materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento y el pequeño material de cualquier equipo o instalación, como aceite, material de engrase, detergentes, teflón y material de estanqueidad, tornilleria y cualquier otro de costo pequeño corre a cargo del contratista, que a tales efectos deberá mantener el stock adecuado-, en relación a la limpieza, el contratista debía aportar los medios mecánicos, - 5 fregadoras-barredoras automáticas, 3 plataformas deslizantes de 7 m, 3 aspiradores industriales de polvo y 6 carros de apoyo para materiales- y productos de limpieza. Nada de lo cual ha sido transmitido, habiendo la UTE acreditado su adquisición.

QUINTO.-En el segundo apartado del motivo relativo al examen del derecho del recurso de EULEN, se alega infracción de los artículos 53.4, in fine ET y 122.2 LJS, en relación con lo dispuesto en la STS de 21-7-15 , referida al error excusable en la puesta a disposición de la indemnización, ya que ha de hacerse una valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables y, en su caso, hay indicios de buena fe, derivando el error de cálculo al basarse en la antigüedad que figuraba en las nóminas durante más de 12 años sin que los trabajadores mostraran disconformidad lo que motivó su convencimiento inicial de que esa era la antiguedad, el que ella no ha negado la antigüedad anterior que pusieron de relieve los actores, la escasa cuantía de la diferencia en la indemnización (incluso más evidente si no se hubieran acumulado las demandas) y la consecuencia jurídica desproporcionada, a la que nunca se habría expuesto de haberse dado cuenta inicialmente de la antigüedad omitida.

Aún cuando, como indica la sentencia recurrida, el TS en su sentencia de 27-11-2013 , con referencia a la anterior de 4-10-06, califica como error inexcusable la que afecta al cálculo de la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador ( en ese caso referida a un previo periodo de trabajo en prácticas) y que la diferencia no viene motivada por un error de cálculo, sino por el hecho de no haber tenido en cuenta la empresa la antigüedad que corresponde al primero de los contratos temporales suscritos por los actores, que desde la fecha que se indica en sus respectivas demandas, han venido prestando servicios para Eulen sin solución de continuidad, tambien es cierto, como indica la recurrente, que la valoración es casuística y, en nuestro caso, se dan las circunstancias que alega y que nos llevan a considerar el error excusable: al basarse en la antigüedad que figuraba en las nóminas durante más de 12 años (el dato se añadió en la revisión de hechos probados) sin que los trabajadores mostraran disconformidad lo que motivó su convencimiento inicial de que esa era la antigüedad; el que ella no ha negado la antigüedad anterior que pusieron de relieve los actores (así lo indica la Juzgadora diciendo 'no ha sido controvertido en juicio la antigüedad y salario de los demandantes en los términos que se hacen constar en las respectivas demandas'); que la no computada y que no figuraba en nóminas se refiere a unos contratos temporales previos de 3 meses en dos de los actores y de 6 en el otro; la escasa cuantía de la diferencia en la indemnización (32'73, 161,36 y 502, 96 euros) y que se considera aceptable que la empresa no se habría expuesto a la consecuencia jurídica desproporcionada, como indica, de haberse dado cuenta inicialmente de la antigüedad omitida.

Por lo demás, esta Sala en Sentencia de 21-3-17 (recurso 3857/16 ) tambien consideró excusable el error al hacerse el cálculo según la antigüedad que figuraba en nóminas y que se correspondía con su contratación como indefinida, a pesar de que la prestación se había iniciado dos años antes con otras empresas que se habían sucedido unas a otras. En nuestro caso, aunque no se trata de servicios previos en otras empresas, se dan las restantes circunstancias expuestas en esa sentencia y todas las demás que hemos relatado en el anterior párrafo.

En consecuencia, no se dió el defecto formal que se apreció para declarar la improcedencia y, en cuanto al fondo, como ya dijo nuestra anterior Sentencia de 17-1-17 (Recurso 3282/16 ), concurre la causa productiva alegada, por lo que debe declararse la procedencia del despido, sin perjuicio de la condena a Eulen al abono de las diferencias, cuyos importes no se han discutido en el escrito de impugnación de los actores que tampoco han planteado la improcedencia por razones de fondo.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede acordar la devolución a EULEN SA del depósito constituido para recurrir, así como la diferencia entre la consignación que hizo y las cantidades objeto de su condena. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte demandante recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por los demandantes D. Juan Francisco , D. Baltasar y D. Everardo y estimando en su pretensión subsidiaria el formulado por la demandada EULEN SA contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2016 (aclarada por Auto de 20 de julio de 2016), dictados por el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia , en autos 312/14 (y acumulados 313 y 314/14) sobre DESPIDO, siendo parte recurrida cada uno de los recurrentes respecto del recurso del otro y los codemandados UTE TECNOLOGIA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO GENERA CUATRO y sus integrantes GENERA CUATRO SL y TECNOLOGIAS DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO SA, UTE ELECTROTECNIA MONRABAL SLU Y EDIFICACIONES FERRANDO SA, SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE CIUTAT DE LES ARTS I LES CIENCIES DE VALENCIA, y sus integrantes ELECTROTECNIA MONRABAL SLU y EDIFICACIONES FERRANDO SA, actualmente denominada EDIFESA OBRAS Y PROYECTOS SA, revocamos parcialmente la referida Sentencia y Auto y, desestimando las demandas, declaramos procedentes los despidos objetivos de los demandantes efectuados el 30-1-14 por EULEN SA, a la que únicamente condenamos a que abone a los demandantes la cantidad de euros que para cada uno se dirá en concepto de diferencia de indemnización ( a D. Juan Francisco , 502'96; a D. Baltasar , 32'37 y a D. Everardo , 161'36) y mantenemos la absolución del resto de codemandados.

Devuélvase a EULEN SA el depósito constituido para recurrir, así como la diferencia entre la consignación que hizo y las cantidades objeto de su única condena antes señalada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3581 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.